BGH

BUNDESGERICHTSHOF – IM NAMEN DES VOLKES

 

 
Urteil
 
4 StR 594/98
 
vom
 
11. Februar 1999
 

 

 
in der Strafsache
 
gegen
 

 

 
wegen Kindesentziehung
 

 
Nachschlagewerk: ja
 
BGHSt: ja
 
Veröffentlichung: ja
 

 
StGB § 235 F.: 10. März 1987
 

 
Nach § 235 StGB macht sich auch der allein sorgeberechtigte Elternteil strafbar, der dem umgangsberechtigten Elternteil das Kind entzieht.
 

 
BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 – 4 StR 594/98 – Landgericht Bielefeld
 

 
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Februar 1999, an der teilgenommen haben:
 
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
 
Dr. Meyer-Goßner,
 

 

 
die Richter am Bundesgerichtshof
 
Dr. Tolksdorf,
 
Athing,
 
die Richterin am Bundesgerichtshof
 
Solin-Stojanovic,
 
der Richter am Bundesgerichtshof
 
Dr. Ernemann
 
als beisitzende Richter,
 
Oberstaatsanwalt
 
als Vertreter der Bundesanwaltschaft
 
Rechtsanwalt aus Bielefeld
 
als Verteidiger,
 
Justizangestellte
 
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
 
für Recht erkannt:
 

  • 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 27. Mai 1998 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
     
  • 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammes des Landgerichts zurücküberwiesen.
     
  • 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
     

Von Rechts wegen
 
Gründe:
 

 
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Kindesentziehung (§ 235 StGB a.F.) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur zum Strafausspruch Erfolg.
 

 

      I.

      Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

      Der dem Islam angehörende Angeklagte ist in Pakistan geboren und aufgewachsen. 1979 reiste er nach Deutschland ein und heiratete 1982 die deutsche Staatsbürgerin Elke S., geborene W. 1989 gab er die pakistanische Staatsangehörigkeit auf und wurde deutscher Staatsbürger. Aus der 1991 wieder geschiedenen Ehe ist der am 30. Januar 1985 geborene Sohn Michael hervorgegangen, der beide Staatsangehörigkeiten besitzt und von dem Angeklagten im islamischen Glauben erzogen wird. Seit 1994 ist der Angeklagte in zweiter Ehe mit einer pakistanischen Frau verheiratet. Bereits 1991 -kurz vor der Ehescheidung- hatte der Angeklagte das gemeinsame Kind vorübergehend gegen den Willen seiner damaligen Ehefrau nach Pakistan verbracht und so durchgesetzt, daß diese in dem von ihr beantragten Scheidungsverfahren einer Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn zustimmte. Seine geschiedene Ehefrau erhielt ein Umgangsrecht bezüglich des Sohnes Michael an jedem Wochenende.

      Anfang 1996 erfuhr die Kindesmutter von einer Verurteilung des Angeklagten zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe wegen einer Messerstecherei (die Strafe wurde im Berufungsverfahren auf zwei jahre reduziert, die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt). Gleichzeitig gab es wegen unregelmäßigen Schulbesuchs des Kindes und wegen Beeinträchtigungen des Umgangsrechts Streitigkeiten, in deren Verlauf der Angeklagte seine geschiedene Frau körperlich mißhandelte. Am 23. Januar 1996 beantragte die Mutter, die befürchtete, der Angeklagte werde das Kind wieder nach Pakistan verbringen, bei dem Amtsgericht H./W. die Übertragung der elterlichen Sorge im Wege der einstweiligen Anordnung. In der mündlichen Verhandlung am 26. Januar 1996 erklärte der Angeklagte, er habe keineswegs die Absicht, den Jungen nach Pakistan zu verbringen, er wolle vielmehr hier in Deutschland mit ihm zusammenleben. Daraufhin wurde der Eilantrag der Mutter zurückgewiesen, auch ihre Beschwerde blieb ohne Erfolg, jedoch untersagte das Oberlandesgericht H. durch Beschluß vom 30. Januar 1996 dem Angeklagten, das Kind vor Entscheidung über das Sorgerecht in der Hauptsache außerhalb des Hoheitsgebiets der Bundesrepublik Deutschland zu verbringen. In der Folgezeit versicherte der Angeklagte auch bei Kontrollbesuchen einer Mitarbeiterin des Jugendamtes dieser gegenüber, er beabsichtige nicht, das Kind nach Pakistan zu verbringen.

      Zwischen dem 24. und 27. Februar 1996 reiste der Angeklagte dann entsprechend seinem bereits vorgefaßten und mit seinen Angehörigen in Pakistan abgesprochenen Plan mit seinem Sohn über Calais mit der Fähre zu einer Tante nach England, von wo aus sie zu dritt nach Pakistan flogen. Er beabsichtigte auf diese Weise, das Umgangsrecht seiner geschiedenen Ehefrau und die Durchführung des anhängigen Sorgerechtsverfahrens zu vereiteln. Anfang April 1996 kehrte der Angeklagte allein nach Deutschland zurück und ließ das Kind zur Erziehung nach islamischem Recht in der obhut des mittlerweile 80jährigen Großvaters. Alle Bemühungen der Mutter, der am 14. März 1996 auf erneuten Antrag im Wege der einstweiligen Anordnung die elterliche Sorge übertragen worden war, den Jungen aus Pakistan zurückzuholen, blieben erfolglos. Weder ein gerichtlicher Herausgabebeschluß verbunden mit einer sechsmonatigen Beugehaft noch die seit Januar 1998 vollstreckte vollstreckte Untersuchungshaft haben den Angeklagten dazu bewogen, die Rückkehr des Kindes herbeizuführen.

      II.

      1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Das Landgericht hat den Angeklagten zutreffend nach dem zur Tatzeit geltenden Recht gemäß § 235 StGB a.F. wegen Kindesentziehung verurteilt.

      a) Der Senat hält an früherer Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs fest, wonach auch das Umgangsrecht (die frühere Bezeichnung lautete „Verkehrsrecht“) des nicht sorgeberechtigten Elternteils -hier der Mutter- dem Schutzbereich des § 235 StGB unterfällt (RGSt 66, 254; BGHSt 10, 376, 378 mit zust. Anm. Kohlhaas in EJF D I Nr. 2; dem folgend OLG Bremen JR 1961, 197, OLG Hamm JR 1983, 513; StA Karlsruhe FamRZ 1997, 774; ebenso Tröndle StGB 48. Aufl. § 235 Rdn. 3; Vogler in LK StGB 10. Aufl. § 235 Rdn. 5, 14; Erman/Michalski BGB 9. Aufl. § 1634 Rdn. 5; MünchKomm./Hinz BGB 3. Aufl. § 1634 Rdn. 14; Soergel/Strätz BGB 12. Aufl. § 1634 Rdn. 5). Der an dieser Rechtsprechung geäußerten Kritik (Geppert in Gedächtnisschrift für Hilfe Kaufmann, 1986, 759, 775; ihm folgend Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 235 Rdn. 14; Staudinger/Peschel-Gutzeit BGB 12. Aufl. § 1634 Rdn. 34 ff.) kann nicht zugestimmt werden.

      Geschütztes Rechtsgut des § 235 StGB ist vorrangig das Sorgerecht der für den jungen Menschen verantwortlichen Personen und das daraus abgeleitete Obhuts- und Aufenthaltsbestimmungsrecht. Mittelbar dient die Vorschrift dem Schutz des Kindes, nämlich dessen körperlichen und seelischer Entwicklung (vgl. BTDrucks. 13/8587 S. 23, 38; BGHSt 39, 239, 242). Grundsätzlich kann eine Kindesentziehung deshalb auch von einem Elternteil gegenüber dem anderen begangen werden, sofern jedem Elterteil das Personensorgerecht zumindest teilweise zusteht (Tröndler aO § 235 Rdn. 3; so auch Geppert aaO, S. 772 f. und Eser aaO § 235 Rdn. 14). Nichts anderes gilt aber, wenn -wie hier- einem Elternteil das alleinige Sorgerecht zusteht und der andere Elternteil nur das Umgangsrecht aus § 1634 BGB a.F. (§§ 1684 ff. BGB n.F.) ausübt. Zwar wird das in § 1634 BGB a.F., §§ 1684 ff. BGB n.F. normierte Umgangsrecht des nicht (mehr) sorgeberechtigten Elternteil heute nicht mehr als Restbestandteil der (durch § 235 StGB geschützten) Personensorge verstanden (so aber noch RGSt 66, 254 und BGHSt 10, 376, 378), sondern aus dem durch Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG geschützten natürlichen Elternrecht hergeleitet (vgl. BVerfG, Urteil vom 29. Oktober 1998 – 2 BvR 1206/98; Gernhuber/Coester-Waltjen, Lehrbuch des Familienrechts, 4. Aufl. § 66 I). Das Umgangsrecht enthält nach heutiger Auffassung damit weder ein Erziehungsrecht noch eine Erziehungspflicht. Dieser rechtsdogmatische Wandel rechtfertigt es jedoch nicht, die Strafwürdigkeit eines Eingriffs in das verfassungsrechtlich geschützte Umgangsrecht nunmehr zu verneinen (so aber Geppert aaO, S. 775 ff.). Der Zweck des elterlichen Umgangsrecht gebietet es vielmehr nach wie vor, dieses in den Schutzbereich des § 235 StGB einzubeziehen. Nach allgemeiner Auffassung soll das Umgangsrecht -ungeachtet seiner dogmatischen Deutung- es dem nicht sorgeberechtigten Elternteil ermöglichen, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehung zu dem Kind aufrechtzuerhalten, einer Entfremdung vorzubeugen sowie dem gegenseitigen Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen (BGHZ 51, 219, 222; FamRZ 1984, 778, 779). Das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Kindschaftsrechtsreformgesetz hat diesen Beziehungsschutz aus dem § 1634 BGB a.F. in die §§ 1684 ff. BGB n.F. verlagert und dabei sogar noch wesentlich erweitert (vgl. Diederichsen NJW 1998, 1977, 1986). Es liegt im Interesse des Kindes, daß sich der nicht sorgeberechtigte Elternteil von seiner Entwicklung überzeugen und im Falle des Versagens des Sorgerechtsinhabers auf §§ 1696 oder 1666 BGB gestützte Maßnahmen veranlassen kann. Vor allem soll einer Entfremdung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil vorgebeugt (-dieser Gedanke hat in § 1626 Abs. 3 S. 1 BGB n.F. Niederschlag gefunden-) und die Kontinuität der Eltern-Kind-Beziehung gewahrt werden, weil der „Reserveelternteil“ j-wie auch hier geschehen- gemäß §§ 1678 Abs. 2, 1680 Abs. 2 und 3, 1696 BGB jederzeit wieder in das Sorgerecht einrücken kann und dann die weitere Erziehung des Kindes zu verantworten hat (vgl. BVerfG FamRZ 1983, 872, 873 f; BGH FamRZ 1984, 778, 779, Gernhuber/Coester-Waltjen aaO § 66 I). Damit schützt das Umgangsrecht auch das zwar ruhende, aber unter bestimmten Umständen wieder auflebende Sorgerecht des zur Zeit gerade nicht sorgeberechtigten Elternteils und dient damit letztlich auch der ungestörten Entwicklung des Kindes. Wegen dieser unbestreitbaren Vorteile für das Kindeswohl genießt das elterliche Umgangsrecht als absolutes, die Befugnisse des Personenberechtigten einschränkendes Recht nach wie vor den Schutz des § 235 StGB (vgl. Regel, „Entziehen“ und „Entführen“ Minderjähriger, Diss. Münster 1975, S. 28 ff.).

      Eine solche Auslegung steht auch mit dem Gesetzeswortlaut des § 235 StGB alter und neuer Fassung in Einklang. Es wird nämlich nicht ausschließlich derjenige mit Strafe bedroht, „wer einen Minderjährigen dem zur Personensorge Berechtigten entführt … oder entzieht“ (so der nicht Gesetz gewordene § 196 E 1962; kritisch dazu Schäfer in Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission 1956-1960 Bd. 8 S. 372), kriminalisiert wird vielmehr die Entziehung eines Kindes aus dem Verhältnis der in § 235 StGB bezeichneten Personen, zu denen auch ein vorübergehend nicht sorgeberechtigter Elternteil gehören kann. Auch bei der Neufassung des § 235 StGB durch das 6. StrRG hat der Gesetzgeber insoweit an der bisherigen Formulierung festgehalten mit der Begründung, daß eine Straftat nach § 235 StGB wie bisher auch von einem Elternteil gegenüber dem anderen begangen werden kann, sofern dieser Inhaber oder Mitinhaber der Sorge ist oder ein Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kind nach § 1634 BGB a.F., §§ 1684 ff. BGB n.F. hat (BTDrucks. 13/8587 S. 38). Es besteht nämlich angesichts sich häufender Entführungsfälle ins Ausland insbesondere bei Ehepartnern verschiedener Nationalität ein unabweisbares kriminalpolitisches Bedürfnis, das natürliche Elternrecht nach wie vor umfassend strafrechtlich zu schützen. Es ist gerade nicht so, daß familienrechtliche Sanktionen ausreichen und die elterlichen Auseinandersetzungen von einem unangebrachten und ineffizienten strafrechtlichen Druck befreit werden müßten (so aber Staudinger/Peschel-Gutzeit aaO § 1634 Rdn. 36). Nur bei einer entsprechend weiten Auslegung des Schutzzwecks entfaltet § 235 StGB die generalpräventive Wirkung, einen Elternteil davon abzuhalten, durch Entführung der Kinder ins Ausland vollendete Tatsachen zu schaffen, um so letztlich aus dem eigenen rechtswidrigen Verhalten faktische Vorteile zu ziehen und -ungeachtet des Kindeswohls- eigene Interessen durchzusetzen. Diese Problematik hat auch der Gesetzgeber bedacht, indem er in § 235 Abs. 2 StGB n.F. die Fälle der „Auslandsentführung“ ausdrücklich geregelt hat.

      b) Der Angeklagte hat das Kind auch durch List entzogen. List ist ein Verhalten, das darauf abzielt, unter geflissentlichem und geschicktem Verbergen der wahren Absichten oder Umstände die Ziele des Täters durchzusetzen (BGHSt 16, 62; 32, 269). Hier hat der Angeklagte sowohl bei seiner gerichtlichen Anhörung wie auch bei den Kontrollbesuchen des Jugendamtes wahrheitswidrig vorgespiegelt, eine Verbringung des Kindes nach Pakistan nicht zu erwägen und den Beschluß des OLG H. akzeptieren zu wollen, so daß entsprechende Sicherungsmaßnahmen unterblieben sind. Tatsächlich ist der Angeklagte nach vorgefaßtem Plan mit der Fähre nach England und von dort per Flugzeug nach Pakistan gereist. Dadurch hat er es umgangen, bei der pakistanischen Botschaft in Deutschland die erforderlichen Visa beantragen zu müssen, was möglicherweise seine Pläne verraten hätte. Gleichzeitig hat er die im Inland angestellten Nachforschungen nach dem Verbleib des Kindes erschwert, weil bei der pakistanischen Botschaft in Bonn eine Visaerteilung nicht feststellbar war.

      2. Das Urteil hat jedoch im Strafausspruch keinen Bestand. Die Strafkammer hat die Tat des Angeklagten als besonders schweren Fall der Kindesentziehung nach § 235 Abs. 2 StGB a.F. gewürdigt und ist dementsprechend von einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen. Die durch das 6. StrRG zum 1. April 1998 in Kraft getretene Neufassung des § 235 StGB eröffnet für die Grundtatbestände nach § 235 Abs. 1 und 2 StGB n.F. einen von Geldstrafe bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmen. Einen besonders schweren Fall als unbenanntes Regelbeispiel sieht die Neufassung jedoch nicht (mehr) vor. Der allein in Betracht kommende Qualifikationstatbestand des § 235 Abs. 4 Nr. 1 StGB n.F. -Verursachung einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung (vgl. dazu BTDrucks. 13/8587 S. 39)- ist nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht erfüllt. Sollten weitere Feststellungen zu dem Befinden des Kindes nicht möglich sein, ist die Strafe gemäß § 2 Abs. 3 StGB dem Strafrahmen des § 235 Abs. 1 StGB a.F. zu entnehmen, der demjenigen des neugefaßten § 235 Abs. 1 StGB entspricht.

      3. Für die neue Hauptverhandlung wird zu beachten sein, daß entgegen dem Revisionsvorbringen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit der Strafe, auf die durch das Landgericht Bielefeld vom 31. Mai 1996 erkannt worden ist, rechtlich ausgeschlossen ist. Bei § 235 StGB handelt es sich um ein Dauerdelikt, das zwar mit der Entziehung vollendet, jedoch erst mit der Wiederherstellung der elterlichen Einflußmöglichkeit beendet ist (Vogler aaO § 235 Rdn. 25). Die hier abzuurteilende, noch unbeendete Kindesentziehung ist damit nicht vor der früheren Verurteilung i.S.d. § 55 Abs. 1 StGB begangen worden (vgl. BGHSt 9, 370, 383; wistra 1996, 144; Tröndler aaO § 55 Rdn. 4).

    Der neu entscheidende Tatrichter wird über die Fortdauer der Untersuchungshaft zu befinden haben.

 

Meyer-Goßner 	  Tolksdorf     Athing      Solin-Stojanovic	    Ernemann

 
Kindesentzug
 
Rechtsprechungsreport
 
zum strafbaren Kindesentzug
 
gemäß § 235 StGB
 

 
BVerfG 2 BvR 2724 / 95 vom 14. Mai 1996 (Limbach, Kruis, Winter)
 
Die den Entscheidungen zugrundeliegende Ansicht, auch ein Elternteil könne ein Vergehen der Kindesentziehung gemäß § 235 StGB begehen, entspricht der in Rechtsprechung und Literatur herrschenden Meinung (vgl. RGSt 46, 427 bei gemeinschaftlichem Sorgerecht der Eltern; BGHSt 10, 376 bei Sorgerecht der Mutter).
 
OLG Celle, Beschluß vom 05.02.1996 – I Ss 350/95
 
Bezugnahme auf BGHSt 10, 376 ff.=NJW 1957, 1642 und OLG Bremen, JR 1961, S. 107.
 

 
Rebmann / Dahls / Miesbach Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht, C.H. Beck, München.
 
Nr. 3 zu § 235 StGB List, Verbringen an einen unbekannten Ort.
 
OLG-Frankfurt, Beschluß vom 25.06.1990 – I Ws 150/90
 

 

 
Das Tatbestandsmerkmal der List erfüllt danach vielmehr bereits das Verbringen des Kindes an einen verschlagen gewählten Ort, welchen der Sorgeberechtigte nicht kennt und wo dieser es nicht suchen kann (vgl. RGSt 17, 90; BGHSt 10, 376). Die an der Rechtsprechung und herrschenden Meinung vorgebrachte Kritik kann nicht überzeugen.
 
(gemeint ist der Aufsatz von Prof. Dr. jur. Klaus Geppert „Zur strafbaren Kindesentziehung gemäß § 235 StGB beim Kampf ums gemeinsame Kind“ in der Gedächtnisschrift für Hilfe Kaufmann und die Ausführungen im Staudinger Kommentar: „Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kind“, 1989, Randnummern 34-36, von Prof. Dr. jur. Lore Maria Peschel-gutzeit) Walter de Gruyter & Co. Verlag, Berlin. Prof. Peschel-gutzeit beruft sich bei ihrer Ansicht, daß der § 235 StGB das Umgangsrecht nicht schützt, auf Gernhuber, gibt aber zu, daß Gernhuber`s Begründung nicht überzeugt, weil er sich nicht mit dem BGH-Beschluß 10, 376=NJW 1957, 1642 auseinandersetzt bzw. diesen mißverstanden hat. Trotzdem ist der Ansicht Gernhuber`s im Ergebnis beizupflichten. Wie das OLG Frankfurt zu recht anführt, überzeugt diese Meinung aber nicht. Auch das BVerGE bescheinigt in 2 BvR 2724/95 vom 14. Mai 1996 einer Bestrafung eines alleinsorgeberechtigten Elternteil, der dem nichtsorgeberechtigten Elternteil die Kinder entzogen hat, verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit und spricht sogar von herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur. Die umstrittene Rechtsmeinung von Prof. K. Geppert wurde kritiklos in den Strafgesetzbuch-Kommentar von Schönke-Schröder-Eser übernommen).
 
SYSTEMATISCHER KOMMENTAR ZUM STRAFRECHT (Rudolphi, Horn, Samson, Günther) vom Juni 1996 zum § 235 StGB.
 
Randnummer 9: Auch das Verbringen des Kindes an einen verschlagen gewählten Ort, welchen der Vater nicht kennt, wird als ein „Entziehen durch List“ erkannt; BGHSt 10, 376 hat das Verschwinden mit dem Kinde dadurch zur List gemacht, daß das Verhalten der Täterin als klug und geschickt erachtet wurde. Schließlich ist auch mehrfach die „Verweigerung der Auskunft über den Aufenthaltsort des Kindes“ als Fall einer Entziehung durch List (durch Unterlassen) erkannt worden (BGH bei Dallinger MDR 1968, 728 …).
 
Beck`scher Kurzkommentar: Dreher/Tröndle „Strafgesetzbuch“, 1995 zum § 235 StGB.
 
Randnummer 3: Geschützt ist auch das Recht des Elternteils, dem die Sorge für die Person des Kindes nicht zusteht, auf den Verkehr mit dem Kinde nach § 1634 BGB (BGHSt 10, 376; Hamm MDR 82, 1040).
 
STRAFGESETZBUCH LEIPZIGER KOMMENTAR GROSSKOMMENTAR 1989 zum § 235 StGB.
 
Randnummer 5: Bei Verhinderung des persönlichen Verkehrs eines geschiedenen Elternteils mit dem Kind können schon Stunden ausreichen, denn nur in dieser Zeit hat der Berechtigte Einwirkungsmöglichkeiten (BGHSt 10, 376).
 
Randnummer 11: Durch Verschweigen des Aufenthaltsortes trotz einer Rechtspflicht, ihn anzugeben, kann das Tatbestandsmerkmal Entziehung erfüllt werden. Aber nur das listige Verheimlichen des Aufenthaltsortes, an dem sich das Kind befindet, erfüllt den Tatbestand.
 
Randnummer 14: Geschützt ist auch das Recht des nichtsorgeberechtigten Elternteils, mit dem Kind persönlich zu verkehren § 1634 BGB (RGSt 66, 254; BGHSt 10, 376, 378).
 
STRAFGESETZBUCH, VON PROF. DR. KARL LACKNER, 1995, zum § 235 StGB.
 
Randnummer 3: Nach der Rspr. sollen hierfür beim Kleinkind (….) und beim Recht zum persönlichen Umgang (BGHSt 10, 376) schon sehr kurze Zeiträume genügen. Entziehen durch Unterlassen in Garantenstellung ist möglich, z.B. wenn ein auskunftspflichtiger den Aufenthaltsort verschweigt (bei Dallinger MDR 68, 278).
 
Monatsschrift für Deutsches Recht 1882, S. 1040 zum § 235 StGB.
 
OLG Hamm Beschluß vom 28.06.1982 – I Ws 221/82.
 
Die Anwendbarkeit des § 235 StGB steht auch nicht entgegen, daß die Tat nicht von einem Dritten, sondern von einem Elternteil gegenüber dem anderen begangen worden ist (vgl. RGSt 48, 325; BGHSt 10, 376, 378; LK/Vogler, 10. Aufl. Rdn. 14, jeweils zu § 235 StGB). Voraussetzung der Strafbarkeit der Kindesentziehung gegenüber dem anderen Elternteil ist jedoch, daß dem betroffenen Elternteil das Sorgerecht (oder wenigstens ein Recht zum persönlichen Verkehr vergl. BGHSt 10, 376) zusteht.
 
Inaugural-Dissertation von Wolfgang Regel 1975 an der Westf. Universität Münster „Entziehen und Entführen Minderjähriger“; Zur Auslegung der §§ 235, 236 StGB.
 
Seite 65: Haben sich die vorangegangenen Erörterungen mit der Frage beschäftigt, wann der Eingriff in das Sorgerecht als wesentlich und damit als „Entziehen“ bezeichnet werden kann, so soll im folgenden untersucht werden, ob die zuvor entwickelten Maßstäbe auch für Beeinträchtigungen des Besuchsrechts eingreifen. Diese Frage ist -jedenfalls grundsätzlich- zu bejahen.
 
Monatsschrift für Deutsches Recht 1968, S. 728 zum § 235 StGB.
 
§ 235. Das Vergehen des Muntbruchs (Munt = Sorgerecht) kann auch durch Unterlassen begangen werden BUNDESGERICHTSHOF 5 StR 164/68 vom 14.05.1968.
 
Bereits seine Weigerung, den Aufenthaltsort der B. anzugeben (…..), war als ein Entziehen i.S. des § 235 StGB anzusehen.
 
Juristische Rundschau 1961 zum § 235 StGB
 
Urteil des OLG Bremen vom 02.11.1960 – Ss 89/60.
 

 
Es kann aber nicht Sinn der Bestimmung des § 235 StGB sein, daß sie solche Fälle der Beeinträchtigung des eingeschränkten Sorgerechts nicht erfassen soll. Zudem hat der BGH in BGHSt 10/376 die Fortführung der Rechtssprechung des RG in RGSt 66, 254 entschieden, daß § 235 StgB auch die (jetzt durch § 1634 BGB) dem schuldigen Ehegatten vorbehaltene Befugnis zum persönlichen Verkehr mit dem Kinde, dessen Mutter das volle Sorgerecht hat, schützt. Dieses Verkehrsrecht ist Teil der Personensorge und Bestandteil des natürlichen Elternrechts, daß das Sorgerecht einschränkt, soweit es der Verkehrszweck erfordert.
 
– Grundsatzurteil (überall zitiert) –
 
ENTSCHEIDUNG DES BUNDESGERICHTSHOFES IN STRAFSACHEN
 
Urteil vom 13. September 1957 g.L. 1 StR 269/57 BGHSt 10, 376 (378).
 

 

 
Ein Entziehen ist schon dann gegeben, wenn das Sorgerechts eines Elternteils, wozu auch die Befugnis zum persönlichen Verkehr gehört (RGSt 66, 254), auf eine gewisse Zeit tatsächlich unwirksam gemacht oder doch so wesentlich beeinträchtigt wird, daß es nicht ausgeübt werden kann (BGHSt 1, S. 200 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Reichsgerichtes); u.a. zitiert in:
 
OLG Frankfurt 1 Ws 150/90 vom 25.06.1990,
 
OLG Celle 1 Ss 350/95 vom 05.02.1996,
 
BVerfGE 2 BvR 2724 / 95 vom 14. Mai 1996 e.t.c.
 

 
Höchstrichterliche Rechtsprechung, RGHRSt 1942, S. 131
 

 
131. § 235 Abs. 1 StGB. Das Mittel der List ist auch dann angewendet, wenn es Dritten gegenüber gebraucht wurde – RG 19.6.41 – 2 D 102/41.
 
Entziehen im Sinne des § 235 Abs. 1 StGB umfaßt auch solche Handlungen des Täters, die darauf gerichtet sind, daß die Entrückung des Kindes aus der Gewalt der Berechtigten fortbestehen bleibt.
 
Das Mittel der List braucht auch nicht demgegenüber angewendet zu werden, dessen Machtbefugnis das Kind entzogen werden soll. Es kann auch, wie hier, gegenüber Dritten angewendet werden.
 
Entscheidungen des Reichsgerichtes in Strafsachen Band 66 aus dem Jahr 1933.
 
Strafsenat Urteil vom 30. Mai 1932 g. F. III 449/32.
 
Die ihm danach belassene Befugnis ist ebenso Sorge für die Person des Kindes, wie die dem anderen Ehegatten zustehende Befugnis, von der sie sich nur dem Umfange nach unterscheidet. Sie genießt daher ebenso den Schutz des § 235 StGB, und zwar gegenüber dem anderen Ehegatten ebenso, wie gegenüber Dritten. Jeder, der einem Elternteile das Kind aus § 1636 BGB(jetzt § 1634 BGB) vereitelt, „entzieht“ ihm danach das Kind.
 
zitiert in:
 
Hanseant.-OLG Bremen vom 02.11.1960 Ss 84/60.
 
BGH 10, 376 vom 13.09.1957 – 1 StR 269/57.
 

 
Entscheidungen des Reichtsgerichtes in Strafsachen Band 48 aus dem Jahr 1915.
 
IV. Strafsenat Urteil vom 27. Oktober 1914 g.R. IV 563/14.
 
Wer mit einem anderen gemeinschaftlichen Besitz hat, macht sich der widerrechtlichen Besitzentziehung auch dann schuldig, wenn er den Mitbesitz des anderen verdrängt. Nach § 235 StGB ist nicht erforderlich, daß das tatsächliche Gewaltverhältnis über die minderjährige Person, in dessen Lösung die Entführung besteht, ein ausschließliches gewesen ist. Genügend ist, daß es in rechtlich einwandfreier Weise überhaupt bestanden hat, wenn auch nur in Gemeinschaft mit dem Entführer. Zitiert in:
 
OLG – Hamm vom 28.06.1982 – 1 Ws 221/82
 
BVerfGE 2 BvR 2724/95 vom 14. Mai 1996 (Limbach/Kruis/Winter).
 

 
Legal-Kidnapping oder das Verschwinden mit dem gemeinsamen Kind.
 

 
Der Strafrechtler Prof. Dr. jur. Klaus Geppert (UNI-Berlin), der sich eigentlich gegen die Anwendung des § 235 im Familienrecht ausspricht, da er darin eine unnötige Verschärfung einer ohnehin angespannten Situation sieht, will aber dagegen die Kindesentziehung durch das sogenannte „Legalkidnapping“ unter das Strafrecht gestellt wissen. Mit anderen Worten, wer listig oder heimlich, ohne Einverständnis seines Partners, das Kind aus der gemeinsamen Ehewohnung verschleppt, macht sich strafbar. Nachzulesen in der >
 
Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, Walter de Gruyter-Verlag, Berlin, Seite 788: „K. Geppert“ Zur strafbaren Kindesentziehung (§ 235 StGB) beim „Kampf ums gemeinsame Kind“. Kindesentführungen sind auch hier keine Seltenheit, und wir haben gesehen, daß sich „legal kidnapping“ in diesem Bereich familien- und internationalrechtlich aus unterschiedlichen Gründen lohnt. Bei solchem Befund kann ich insbesondere bei Kindesentführungen mit Auslandsbezug die Einschätzung nicht teilen, daß innerhalb (noch) mit-sorgeberechtigter Eltern „ein Eingreifen mit strafrechtlichen Mitteln nicht geboten sei“, und ich kann nicht der Wertung beispflichten, daß diese Fälle „nicht vor den Strafrichter“ gehören, sondern „der familienrechtlichen Auseinandersetzungen vorbehalten bleiben“ sollen.
 
Kindesentzug durch Angehörige der/des Sorgeberechtigten.
 
Dreher/Tröndle, „Strafgesetzbuchkommentar“, 1993, Randnummer 5: Verwandte, bei denen sich das Kind tatsächlich befindet, sind nicht geschützt (RG 29, 409, JW 38, 1389).
 
Prof. Dr. Lore Peschel-gutzeit, „Das Recht zum Umgang mit dem eigenen Kind“, 1989, Staudinger Kommentar, Walter de Gruyter, Berlin, Seite 30.
 
Randnummer 36: Auf den Umgangsberechtigten ist während des Umganges insoweit ein Teilrecht der elterlichen Sorge kraft Gesetzes delegiert. Kraft dieser Befugnis wäre der umgangsberechtigte Elternteil berechtigt, anstelle der/des Sorgeberechtigten oder auch neben diesem Strafantrag nach §§ 235, 238 StGB gegen den Dritten zu stellen.
 
OLG-Düsseldorf vom 29.10.1980 – 2 Ss 393/80, 198/80 III (JR 1981, Heft 9, 386).
 
Verwandte, bei denen das Kind tatsächlich zur Erziehung untergebracht ist, sind nicht geschützt.
 

 
Das Familiengericht.
 
Mit anderen Worten, das Familiengericht darf auch nicht im Sinne der Täterin tätig werden (bezüglich einer einstweiligen Anordnung für die vorläufige Sorge oder für die Festlegung des Trennungsunterhaltes), da es sonst eine Straftat unterstützen würde. Es muß vielmehr gemäß § 149 ZPO aussetzen, bis über die Strafanzeige entschieden ist. Es wäre auch an Rechtsbeugung zu denken, wenn das Familiengericht sich über den Straftatbestand hinwegsetzen würde (§ 336 StGB).
 
Das Sozialamt.
 
Das Sozialamt macht sich der Begünstigung einer Straftat (§ 258, 258 a StGB) und wegen Veruntreuung von öffentlichen Mitteln schuldig, wenn es eine Kindesentziehung finanziell unterstützt (z.B. durch Unterhaltsvorschuß und/oder Sozialhilfe).
 
Das Jugendamt
 
begeht eine strafbare Handlung (Beihilfe zur Kindesentziehung § 235 StGB), wenn es den Aufenthaltsort der/des Sorgeberechtigten und des Kindes verschweigt. Es verletzt auch seine Pflicht, rechtsstaatlich zu handeln und begünstigt somit ein strafbares Handeln der Kindesmutter.
 
Bei Einstellung der Strafverfolgung durch die Staatsanwaltschaft / Generalstaatsanwaltschaft
 
bleibt innerhalb von 14 Tagen nach Zugang des Beschlusses nur mittels eines beim zuständigen Oberlandesgerichtes zugelassenen Rechtsanwaltes das
 
Klageerzwingungsverfahren gemäß § 172 Strafprozeßordnung
 
Literatur zur Strafverfolgungspflicht des Staatsanwaltes:
 
Monatsschrift für Deutsches Recht, 1994, Heft 7, Seite 633-638. Dr. jur. Reinhard Hörstel „Staatshaftung wegen nachlässiger Verfolgung von Straftätern durch Polizisten, Staatsanwälte und Richter“.
 
Einschlägige Vorschriften bei Untätigkeit des Staatsanwaltes: (Es sollte immer daran gedacht werden, daß der Staatsanwalt nicht, wie der Richter, durch Art. 97 GG geschützt ist).
 
§ 257 StGB Strafvereitelung im Amt.
 
§ 258, 258a StGB Begünstigung einer Straftat,
§ 132 StGB Amtsanmaßung.
 

 
Zur Konfliktverschärfung beim Kampf ums gemeinsame Kind.
 
Eine Strafe, die auf Bewährung ausgesetzt wird, kann wesentlich wirksamer und weniger schädlich sein, als ein nichtvollstreckbares Zwangsgeld (weil die Kindesmutter von Sozialhilfe lebt). Solange sich die Sorgeberechtigte an die gerichtlichen Auflagen hält, würde für sie kein Nachteil entstehen. Ein Zwangsgeld könnte sich dagegen nachteilig auf die Versorgung des Kindes auswirken. Von einer Verschärfung einer familienrechtlichen Konfliktsituation kann also keine Rede sein.
 
Vorsichtig sollte man mit großzügigen Zugeständnissen sein, die Anzeige gemäß § 77d StGB zurückzuziehen, wenn die Sorgeberechtigte einlenkt. Ein zurückgenommener Antrag kann nicht nochmals gestellt werden.

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