EMRK

Europäischen Menschenrechtskonvention

 

Das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäß Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention

 

Bundesgesetzblatt, 1952 II. S. 686Reinhold Schöler 

Stand: 01. November 1992
  

 
Der Anspruch auf Anwendung der EMRK* in vormundschaftsgerichtlichen und familenrechtlichen Verfahren vor deutschen Gerichten.
 

 
Siegfried Willutzki, Präsident des Familiengerichtstages, Richter in Brühl und Referent am 59. Deutschen Juristentag vom 15.09. – 18.09.1992 in Hannover, gibt in seinem Referat mit dem Titel: „Empfiehlt es sich, das Kindschaftsrecht neu zu regeln?“ folgendes Statement auf Seite 4 seines Vortragsmanuskriptes: (Supranationale Regelungen) „Bei der Reform des Kindschaftsrechts können aber auch supranationale Regelungen zum Schutz der Menschrnrechte von Eltern und Kindern nicht unbeachtet bleiben, deren Einfluß auf geltendes und künftiges Familienrecht nicht nur nach meiner Überzeugung eher vielfach sträflich vernachlässigt worden ist und wird. Ich denke aber, daß die Diskussion um die UN-Kinderrechtskonvention und deren nicht immer befriedigende Rezeption bei uns den Blick auf weitere supranationale Regelungen geöffnet hat.“
 
Um den rechtsanwendenden Richter von der familienrechtlichen Bedeutung der EMRK zu überzeugen, bedarf es nicht einmal exotischer Fundstellenhinweise, wenn er neben der speziellen Problemkommentierung zur Abwechslung einmal die Einleitung des Münchener Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch durchlesen würde. Hier kann er in Band 5 bei den Randzahlen 78-79 nachlesen, daß die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) in Deutschland geltendes Recht ist, auf das sich jeder berufen kann. Bei der Randzahl 85 ist interessanterweise nachzulesen, daß auch der Internationale Pakt für bürgerliche und politische Rechte Art. 23 IV, wonach Ehepartner auch bei Auflösung der Ehe gleichberechtigt sind, geltendes Recht ist, auf das sich jeder berufen kann.
 
Hier kann man auch ganz eindeutig nachlesen, daß es neues widersprechendes Recht verhindert (Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 5, Familienrecht. Autor ist Dr. Rebmann, Generalbundesanwalt am Bundesgerichtshof und Honorarprofessor an der Universität Konstanz. C. H. Beck`sche Verlagsbuchhaltung, 1989).
 
Gemäß Art. 1 der EMRK hat jede natürliche juristische Person einen Anspruch darauf. Eine Unterscheidung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern gibt es nicht. Das verbietet schon Art. 14 der Konvention (Diskriminierungsverbot). Der Staat Belgien ist inzwischen zwei Mal vom Europäischen Gerichtshof verurteilt worden, sein Nichtehelichenrecht zu ändern (Die Fälle Paula Marckx 1979 und Vermeire 1990 gegen Belgien). Das deutsche Nichtehelichenrecht gab allerdings ebenfalls Anlaß zu heftiger Kritik. Prof. Dr. jur. Erika Jayme von der Universität Heidelberg bringt das in 2 Aufsätzen deutlich zum Ausdruck (1979 und 1981). 1) + 2). Frau Prof. Dr. Ingeborg Schwenzer 3) bezeichnet das deutsche Nichtehelichenrecht nicht nur als Schlußlicht der Rechtsentwicklung in Europa, sondern der internationalen Entwicklung überhaupt, Koeppel und Reeken inzwischen als „IRRLICHT“. 4).
 
Mehrere Stimmen in höchsten Fachkreisen bezeichnen das deutsche Nichtehelichenrecht als aklatanten Verstoß gegen Art. 8 und 14 der Menschenrechtskonvention. In sehr vielen Publikationen wurde darauf hingewiesen, daß in das Deutsche Bundesrecht transformierte Völkerrechtsverträge existieren, auf die sich der Einzelne berufen kann. Bei der EMRK handelt es sich um ein Vertragswerk mit einer eigenen Gerichtsbarkeit. Die überwiegende Anzahl der familienrechtlich tätigen Rechtsanwälte haben diese Möglichkeit aber auch noch nicht erkannt oder zumindestens nicht wahrgenommen, weil es Ihnen zu langwierig oder auch zu wenig lukrativ erschien. Über weitere Gründe kann man nur spekulieren.
 
Familien- und Vormundschaftsrichter haben allenfalls andeutungsweise davon gehört. Um der EMRK Geltung zu verschaffen, bedarf es zuvor der Ausschöpfung aller innerstaatlichen Rechtsmittel, bevor man bei der Europäischen Kommission für die Menschenrechte Beschwerde einlegen kann. Diese kann einen Fall selbst nur ablehnen. Über die Annahme entscheidet der Ministerausschuß oder der Gerichtshof (Art. 32 EMRK). 5). An sich ist aber der EMRK vor jedem deutschen Gericht ebenfalls Geltung zu verschaffen, denn sie ist ja unmittelbar anwendbares Recht.
 
Bei dem Gerichtshof geht es nicht nur um den Fall des Beschwerdeführers, sondern der Vertragsstaat verpflichtet sich gemäß Art. 53 der Menschenrechtskonvention (in Verb. mit Art. 46 + 52), die Urteile des Gerichtshofes anzuerkennen. Die konventionswidrige Norm darf dann nicht mehr angewendet werden, ohne daß es dazu eines besonderen gesetzgeberischen Aktes durch den verurteilten Staat bedarf. Alle Behörden und Gerichte haben dieses Urteil zu beachten. Damit soll vermieden werden, daß zu einer einmal festgestellten Konventionsverletzung weitere hinzukommen 6). Im Marckx-Fall hat das LG-Gent im Leitsatz und ihren Entscheidungsgründen ausdrücklich hervorgehoben, daß Vorschriften, die der Straßburger Gerichtshof für konventionswidrig erklärt, nicht mehr angewendet werden dürfen (Sturm, FamRZ 1982, Seite 1154).
 
Vor der Menschenrechtsbeschwerde schrecken viele zurück. Die meisten Betroffenen glauben, ob aus Angst oder Verunsicherung, den Richter zu verärgern und dürchten ein jahreslanges Verfahren durch alle Instanzen. Diese Bedenken sind unbegründet, denn Beschwerde durch den Antragsteller wird ja erst dann erhoben, wenn das Verfahren zu einem mit der EMRK unvereinbaren Beschluß führt. Bei einem positiven zufriedenstellenden Ausgang brauchen die Verfahrensgarantien der EMRK nicht jedesmal betont zu werden. Es ist in jedem Fall von Vorteil, wenn in dem Antrag (z.B. auf Besuchsrecht für die Kinder) an das Gericht klar gefordert wird, daß die Menschenrechtskonvention angewendet werden soll.
 

 
Art. 8 EMRK, Recht auf Achtung des Familienlebens
 
Der Inhalt dieses Artikels sagt kaum etwas über den Anspruch und die Reichweite in vormundschaftsgerichtlichen und familienrechtlichen Verfahren aus. Ich kann das hier an dieser Stelle schwer umreißen, weil es sich um eine volutiv-dynamische Rechtsprechung handelt (Siehe Wildhaber „Internationaler EMRK-Kommentar 1992“, Randzahl 17 + 18). Der Schutzanspruch, soviel kann man sagen, geht über das Bürgerliche Gesetzbuch hinaus. Ständige Publikationen in deutscher Sprache (in der Europäischen Grundrechtszeitschrift, Engel-Verlag, Kehl) geben einen klaren Überblick. Der Richter Dr. jur. Achim Brötel gibt in seiner kürzlich als Buch herausgegebenen Dissertation einen tiefen Einblick und zeigt ganz klar auf, wo die EMRK-Rechtsprechung über das BGB hinausgeht. Drei weitere Aufsätze zum Nichtehelichenrecht runden seine Arbeit ab 7), 8 und 9).
 

 
Der evolutiv-dynamische Aspekt wird auch von Prof. F. Sturm betont. In seinem Aufsatz „Das Straßburger Marckx-Urteil zum Recht des nichtehelichen Kindes und seine Folgen“, FamRZ 1982, Seite 1150-1159 schreibt er (Seite 1152):
 

 
Die Konvention darf nicht aus dem familienrechtlichen Verständnis heraus ausgelegt werden, das bei Entstehung und Ratifizierung der Konvention in den Vertragsstaaten galt. Maßgebend sind die heutigen Verhältnisse. Im Tyrer-Urteil vom 25.04.1978 (Abschaffung der Prügelstrafe auf der Insel MAN) heißt es kurz und bündig: Die Konvention ist ein lebendiges Instrument, das im Lichte der heutigen Verhältnisse zu interpretieren ist.
 

 
Nicht-Handeln des Staates als Nicht-Achtung von Art. 8 (EMRK)
 
Art. 8 ist nicht nur ein Abwehrrecht gegen Eingriffe des Staates in das Familienleben, sondern darüber hinaus können sich auch positive Verpflichtungen (der Gerichte und des Staates, siehe auch BVerfG Band 76, 1988, Seite 80) ergeben. Im internationalen Kommentar zur EMRK 1992 von Wilhaber und Breitenmoser Ranzahl 76 wird folgendes als Verstoß des Staates gegen Art. 8, I, gesehen:
 

  • Fehlen einer gesetzlichen Regelung zum Schutze des Familienlebens nichtehelicher Kinder auf der Grundlage der Nichtdiskriminierung.
     
  • Allzu lange Dauer von Gerichtsverfahren in Familienrechtsangelegenheiten und Fehlen hinreichender Verfahrensbeteiligung beim Entzug von Elternrechten in Sorgerechts- und Adoptionsfällen, weil Verzögerungen in solchen auf einen de facto-Entscheid hinauslaufen können. (Verstöße sollten hier bereits bei den entscheidenden dt. Gerichten gerügt werden. – Bis der Fall nach Straßburg kommt, ist es in der Regel zu spät).
     

 

 
Anwendung der Menschenrechtskonvention durch staatliche Organe

Wenn der Staat in einem Urteil die Scheidungsfolgen bestimmt, genügt die Feststellung, daß ein Menschenrecht sachlich betroffen ist, damit die Konvention anwendbar ist; denn schon nach dem Wortlaut schützen die Menschenrechte gegen Eingriffe durch einen staatlichen Einzelakt. Nach Art. 1 EMRK sind nicht nur die Exekutivorgane eines Vertragsstaates zur Einhaltung der Konvention verpflichtet, sondern der Staat als ganzer, unabhängig davon, welches Organ handelt, also grundsätzlich auch der Gesetzgeber.
 
Amtlicher Kommentar zum Art. 8 der EMRK
 
Ein wichtiger Kommentar erschien am 1. April 1992 als 2. Lieferung des bereits 1987 begonnenen Werkes von Prof. Golsong / Dr. Karl Wolfram, Titel: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention; ISBN 3-452, 1993 DM 160,– oder DM 178,– im Ringordner. Die zweite Lieferung ist 295 Seiten umfangreich, kommentiert Art. 8 und 27 der EMRK und wurde von Prof. Dr. jur. Luzius Wildhaber (Richter am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg) und Dr. jur. Stephan Breitenmoser verfaßt (Art. 27 = Zulässigkeitsprüfung einer Menschenrechtsbeschwerde). Die zweite Lieferung kann auch im Heymanns-Verlag Köln einzeln bezogen werden.
 
Ein Handbuch zur EMRK unter dem vorläufigen Titel „Familienrecht und Europäische Menschenrechtskonvention“ wurde gerade von der Rechtsanwältin Frau Dr. jur. Irene Fahrenhorst im Manuskript abgeschlossen. In die engere Wahl wurde der Engel-Verlag gezogen, was aber noch nicht endgültig feststeht. Als Erscheinungstermin ist 1993 geplant. Auch hier kann eine Bereicherung mit prozessrelevanten Daten erwartet werden. Einen aufschlußreichen Aufsatz über die Menschenrechtsbeschwerde veröffentlichte Frau Dr. jur. I. Fahrenhorst unter dem Titel „Die Individualbeschwerde vor den Organen der Menschenrechtskonvention“ in JURA 1987, Heft 3, Seite 130-138.
 
Ein Aufsatz über die „Umsetzung der EMRK-Urteile in den nationalen Rechtsordnungen“ wurde unter Einbeziehung aller aktuellen Straßburger-Urteile im Europa-Institut der Universität des Saarlandes verfaßt. Dieser Aufsatz wurde von Herrn Prof. G. Ress geschrieben und dem Institutsreferenten Herrn Brömer bearbeitet. Voraussichtlich wird er in einem Sammelband im Frühjahr 1993 in engl. Sprache in den USA oder Canada erscheinen.
 
Art. 14 EMRK verbietet die Ungleichbehandlung
 
Eine Diskriminierung aufgrund der Geburt verbietet Art. 14. Art. 8 beginnt mit den Worten: „Jedermann hat Anspruch“….. was heißt, daß nichteheliche Kinder und ihre Eltern „ohne Einschränkung“ den ehelichen gleichgestellt sind. Siehe auch BVerfGE Beschluß vom 07.05.1991. Der Europäische Gerichtshof hat die Benachteiligung nichtehelicher Kinder umfassend verurteilt. Nach Art. 5 des 7. Zusatzprotokolls (in der Bundesrepublik noch nicht ratifiziert) muß der Art. 14 der EMRK als absolutes Diskriminierungsverbot verstanden werden (Michael Sachs in: „Grundrechtsschutz und Verwaltungsverfahren“ Seite 183-212).
 

 
Sorgerecht für den nichtehelichen Vater nach deutschem Recht
 
War bisher nur durch eine Ehelicherklärung nach BGB § 1727 (mit Zustimmung der Mutter des Kindes) möglich. Wenn ein deutsches Vormundschaftsgericht etwa nach § 43 a I FGG in Verbindung mit Art. 21 II EGBGB die Ehelicherklärung auf Antrag verweigert, stellt das grundsätzlich einen Eingriff in das Recht des Vaters und des Kindes aus Art. 8 I EMRK auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens dar. Dieser Eingriff kann nur nach Art. 8 II (zum Wohle des Kindes) gerechtfertigt sein. Seit dem bereits zitierten BVerfGE-Beschluß vom 07.05.1991 sind alle Anträge auf Ehelichkeit nach BGB 1727 bis zu einer Reform durch den Gesetzgeber blockiert.
 

 
Die Amtspflegschaft für nichteheliche Kinder
 
Nach Dr. Brösel`s Aufsatz hört man von mehreren namhaften Autoren deutliche Kritik gegen die gesetzliche Amtspflegschaft für nichteheliche Kinder. S. Willutzki bezeichnet sie in seinem Vortrag auf dem dt. Juristentag 1992 als anachronistisch. Der Juristinnenbund in Verbindung mit dem Rechtsgutachten von Frau Prol. Dr. jur. Ingeborg Schwenzer: „Die Amtspflegschaft verstößt nicht nur gegen Art. 8 und 14 EMRK, sondern auch gegen das Grundgesetz (4/92 in JUR, Info als Beilage)“. Prof. Johannes Münder schließt sich in seinem Aufsatz „Vom vorgegebenen gesetzlichen Leitbild zur autonomen Gestaltung bei nichtehelicher Kindschaft“ dieser Kritik an (in Familie und Recht, 4/92, Seite 196 und 197). Zuguterletzt kritisiert auch Prof. Dr. jur. Michael Coester von der Universität Göttingen die Konflikte zwischen nationalen und supranationalen Rechtsordnungen in Bezug auf das Nichtehelichenrecht (in JZ Nr. 17, vom Sept. 92, Seite 1179).
 

 
Die EMRK als positives Recht in Deutschland
 
Die allerhöchsten Instanzen und Richter bescheinigen der EMRK den Status eines einfachen positiven Bundesgesetzes, auf das sich der Einzelne berufen kann. Art. 59 II des Grundgesetzes wird von der herrschenden Lehre so interpretiert, daß das von den gesetzgebenden Körperschaften erlassene Zustimmungsgesetz einen Rechtsanwendungsbefehl gibt. Durch Art. 59 II Grundgesetz ist die EMRK zu innerstaatlichem Recht transformiert worden. Art. 59 II GG beinhaltet keinen Anwendungsvorrang; Das wäre nach Prof. G. Ress nur durch den Art. 24 I, GG möglich. Ich zitiere aus seinem Aufsatz „Verfassungsrechtliche Auswirkungen der Fortentwicklung völkerrechtlicher Verträge S. 1786: Die eigentümliche Wirkung des Art. 24 Abs. 1 GG besteht allerdings -im Gegensatz zu Art. 59 Abs. 2 GG- darin, daß ein für allemal ein Geltungs- und Anwendungsvorrang „vor dem innerstaatlichen Recht der Bundesrepublik Deutschland“ ermöglicht wird. Dies wäre durch das bloße Zustimmungsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 GG nicht möglich. Zu diesen Wirkungen des Art. 24 Abs. 1 GG in diesem Zusammenhang gehört auch der Verfassungsverdrängungseffekt, d.h. der Vorrang vor verfassungsrechtlichen Regelungen, sofern sie nicht die Grundstruktur (die Identität) der Verfassungsordnung betreffen. Auch eine derartige Wirkung wäre über Art. 59 Abs. 2 GG nicht zu erzielen. Art. 24 Abs. 1 GG ermächtigt also zum Erlaß von Rechtsanwendungsbefehlen, die über die Wirkung von Rechtsanwendungsbefehlen im Rahmen von Art. 59 Abs. 2 GG hinausgehen. Auf Seite 1792 seines Aufsatzes schreibt Ress: „Die Einordnung der „Konventionsgemeinschaft“ als zwischenstaatliche Einrichtung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 GG könnte zu anderen Ergebnissen über den Geltungs- und Anwendungsvorrang der EMRK in der Bundesrepublik Deutschland führen. Denn über Art. 24 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 13 EMRK läßt sich auch eine Fortentwicklung des Menschenrechtsprogramms dahingehend denken, daß ein Vorrang (Geltungs- und Anwendungsvorrang) vor dem innerstaatlichen Recht eingeräumt werden müsse.“ Es ist wohl einmalig auf der Welt, daß die familienrechtliche Anwendsung dieser Konvention bewußt vermieden wurde, obwohl jeder Verfahrensbeteiligte einen Anspruch darauf hat.
 
   Eine Petition von Dr. Christian Ullmann den Bundestag (Pet. 4-10-07-3100-46931, abgedruckt im „Zentralblatt für Rechtspolitik“, 1988, Heft 2, Seite 56) gibt einen Aufschluß über die Prüfungspflicht des Richters. Ich zitiere: „In der Petition wurde darauf hingewiesen, die ZPO (Zivilprozessordnung) dahingehend zu ergänzen, daß das Prozessgericht auf Antrag einer Prozesspartei die Transformationswirkung eines Zustimmungsgesetzes als Vorfrage zu prüfen und das dadurch erzeugte materielle Recht zu ermitteln habe. Die Petition wurde formal zwar als „erledigt“ angesehen, materiall ist sie indes ausweislich der Begründung als Bestätigung anzusehen. Es heißt darin:   „Der Petitionsausschuß hält die vorgeschlagene Ergänzung der Zivilprozessordnung für nicht geboten. Zum innerstaatlichen Recht gehören auch durch Transformationsgesetze nach Art. 59 II übernommene Normen des Völkervertragsrechts. Ob ein völkerrechtlicher Vertrag Normen enthält und damit einen transformationsfähigen Inhalt, muß das Prozessgericht, soweit diese Frage entscheidungserheblich ist, somit schon nach geltendem Recht prüfen“. BT-Druck 11/528. (Die Antwort wurde nicht veröffentlicht).
 

 
Das Bundesverfassungsgericht zur EMRK
 
Einen gewissen Höhepunkt erreicht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes mit der Entscheidung vom 26. März 1987. Hier sagt das Gericht: (BVerfGE, Band 74, Seite 370):
 
„Bei der Auslegung des Grundgesetzes sind auch Inhalt und Entwicklungsstand der Europäischen Menschenrechtskonvention in Betracht zu ziehen…. Deshalb dient auch insoweit die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzes des Grundgesetzes. Auch Gesetze….. sind in Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen des Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, selbst wenn sie zeitlich später erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag; denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will.“
 
Das Bundesverfassungsgericht bekräftigt hier ganz generell -über die Menschenrechtskonventi- on hinaus- das innerstaatliches Gesetzesrecht, auch wenn es als lex posterior ²) erlassen worden ist, nicht in einer Weise ausgelegt oder angewendet werden darf, die völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland zuwiderläuft. Der Vizpräsident des Bundesverfassungsgerichtes, Prof. Dr. jur. Ernst Gottfried Mahrenholz bekräft den Beschluß vom 26. März 1987:
 
Bundesverfassungsgericht Band 82, Nr. 8 vom 29.05.1990, Seite 125: „….Diesen Teil des Urteils hat der Senat in seiner Entscheidung vom 26. März 1987 (BVerfGE 74, 358 (374) maßstäblich in Bezug genommen. Dieser Bezugnahme wegen traf er jene inzwischen schon klassische Feststellung, daß bei der Auslegung des Grundgesetzes auch Inhalt und Entwicklungsstand der Europäischen Menschenrechtskonvention in Betracht zu ziehen sei, sofern dies nicht zu einer Minderung des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz führe. Deshalb diene insoweit auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes…“ (NJW, 1990, S. 2741-2743). ²) Die LEX POSTERIOR REGEL = Das später erlassene Gesetz geht dem früheren vor.
 
Mit dem Erlaß konventionswidriger Gesetze würde die Bundesrepublik gegen ihre völkerrecht- lichen Verpflichtungen verstoßen. Um dies zu vermeiden, muß man deshalb zunächst versuchen, soweit das möglich ist, das heutige deutsche Gesetz (auch wenn es lex posterior erlassen ist) so auszulegen, daß es die Menschenrechte beachtet. Das ergibt sich auch aus der

Vermutungs-Regel

Bei den oben zitierten Bundesverfassungsgerichtsbeschlüssen, wo es u.a. heißt: „…denn es ist nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen _Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will….“ darf vermutet werden, daß später erlassene Gesetze völkerrechtskonform ausgelegt werden müssen. J. Polakiewicz meint: „daß eine extreme Interpretation der Vermutungsregel, wonach die Gerichte von einer Völkerrechts- konformität des nationalen Gesetzesrechtes auszugehen haben, in der Praxis zu Ergebnissen führen kann, die einer unmittelbaren Anwendung der Konvention nahezu gleichkommen.“ (ZaöRV, 52/I, 1992, Seite 36). (Eindeutiger in den Niederlanden: Art. 94 der niederländischen Verfassung schreibt sogar vor, völkerrechtlichen Verträgen widersprechende Gesetzesnormen unangewendet zu lassen).
  
Die Staatsrechtslehre

Prof. Dr. Dr. Klaus Stern, der wohl bekannteste Staatsrechtlehrer, von der Universität Bonn, schreibt in seinem Buch: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Beck`sche Verlagsbuchhaltung, München 1988, Band III/I:
 
auf Seite 278
 
„Obschon der Rang eines (einfachen) Bundesgesetzes besteht, wird allerdings wegen der besonderen völkerrechtlichen Qualität der Konvention ein späteres Gesetz die EMRK nicht derogieren können“.
(Derogieren heißt: Schmälerung, Beeinträchtigung, Beschränkung, teilweise Aufhebung einer Rechtsvorschrift durch eine spätere Rechtsvorschrift).
 

 
auf Seite 482
 
Welcher Theorie man auch zuneigt, in der praktischen Auswirkung besteht Einigkeit darüber, daß die übernommene Völkerrechtsregel Vorrang vor dem nationalen Recht hat. Für Völkervertragsrecht wird gemeinhin angenommen, daß es gegenüber dem nationalen Recht den Charakter einer lex specialis hat.
(Lex specialis heißt: Das spezielle Gesetz. Es geht den allgemeinen Gesetzen vor, auch wenn dieser später erlassen sind und der lex specialis entgegenstehende Formulierungen enthalten).
 
(Neuere Gesetze, wie z.B. § 2, AO 1977, ordnen dies ausdrücklich an).
 

 
Könnte späteres nationales Recht Völkervertragsrecht derogieren, so wäre dies jedenfalls ein Völkerrechtsverstoß, den eine völkerrechtsfreundliche Rechtsordnung wie die der Bundesrepublik Deutschland wohl nicht beabsichtigt hätte.
 
Für den Charakter einer lex specialis spricht auch ein jüngerer Beschluß des OLG Hamm, wo ein unverheiratetes Paar das gemeinsame Sorgerecht nach der Trennung beantragt. Die Menschenrechtskonvention mit den Art. 8 und 14 wird hier als Maßstab herangezogen. Am Endes des Beschlusses heißt es:
 

  • Der Ausschluß der erstmaligen Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts auf beide Elternteile nach ihrer Trennung verstößt entgegen der Auffassung der weiteren Beschwerde auch nicht gegen Art. 8 i.V. m. Art. 14 EMRK. Das Kammergericht (OLGZ 1982, 58 = FamRZ 1982, 85; ebhenso Staud.-Göppinger, BGB, 12. Aufl. vor § 1705 Rdn. 33; Sturm, FamRZ 1982, 1150, 1156) hat bereits mit ausführlicher und überzeugender Begründung entschieden, daß der Auschluß des gemeinsamen Sorgerechts der Eltern eines ne. Kindes durch die gesetzliche Vorschrift des § 1705 Satz 1 BGB keinen Verstoß gegen das Kiskriminierungsverbot begründe. Der Senat schließt sich der überzeugenden Begründung der Entscheidung des Kammergerichts, auf die im einzelnen Bezug genommen wird, an. Beschluß OLG Hamm vom 09.07.1992 – 15 W 145/92-. (Mitgeteilt vom Vors. RiOLG Dr. Karldieter Schmidt, Hamm) in ZfJ Nr. 10/92, Seite 544-547.
     

 
Die Verwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention als Prüfungsmaßstab in dem beschriebenen Fall ist meiner Meinung nach ein Nachweis für den Charakter einer lex specialis.
 

 
–»

        Der Anspruch des Antragstellers auf „Rechtliches Gehör“

–»

         gem. Art. 103 I GG (vor deutschen Gerichten)

–»

         Die Beachtung der EMRK in gerichtlichen Verfahren, besonders wenn das gefordert wird, ist schon deswegen zwingend notwendig, weil sonst das Grundrecht auf „Rechtliches Gehör nach Art. 103, I GG“ verletzt wird (so auch einleitender Richter des Familiensenates am OLG Hamm bei einem Telefonat am 11.06.1992). Art. 6, I (Rechtliches Gehör) der Menschenrechtskonvention kann wiederum zur Auslegung von Art. 103, I des Grundgesetzes herangezogen werden.

Verfassungsbeschwerde bei Nichtanwendung
 
oder Nichtbeachtung der EMRK
 
Eine Verfassungsbeschwerde gegen Nichtbeachtung oder Nichtanwendung der Menschenrechtskonvention kann nur am Maßstab des Willkürvebotes gemäß Art. 3, I des Grundgesetzes geprüft werden. Wenn es sich um Artikel der Konvention handelt, die der lex posterior-Regel unterliegen, kann die Prüfung auch zusätzlich am Maßstab des Art. 2, I GG (Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit) und Art. 3, I GG (Willkürverbot) erfolgen.
 
(So jedenfalls Prof. Dr. jur. Abr. Jochen Frowein -Direktor des Max-Planck-Institutes für öffentliches, ausländisches und Völkerrecht in heidelberg in der Festschrift für Wolfgang Zeidler II 19872 S. 1763 – 1774. Ebenfalls Prof. Dr. jur. Helmut Steinberger in der ZaöRV, Band 48, 1988, Seite 1 – 17).
 
Auch Prof. Dr. jur. G. Ress geht in seinem Aufsatz „Verfassungsrechtliche Auswirkungen der Fortentwicklung völkerrechtlicher Verträge“ auf die Beschwerde nach Art. 2 Abs. 1 GG ein (Festschr. zeidler). Er schreibt auf Seite 1794: „…Damit wird die Möglichkeit angedeutet, daß innerstaatliche Akte, welche eindeutig gegen die Konvention verstoßen, auch gegen das Grundgesetz (wohl gegen das Rechtsstaatsgebot) verstoßen können …. e.t.c.“ Mit Recht ist daraus der Schluß gezogen worden, daß über Art. 2 Abs. 1 GG individualrechtlich die Nichtfortsetzung einer Verletzung der EMRK erzwungen werden könne.“
 
Auf Seite 1796 seines Aufsatzes bemerkt Ress in Verbindung mit dem Verfassungsgerichtsbeschluß vom 26. März 1987 (BVerfGE 74, 358 – 370):
 
„Auf Art. 2 Abs. 1 GG gestützte Verfassungsbeschwerden, in denen eine Verletzung von Menschenrechten der EMRK gerügt wird, erscheint dann nicht mehr ausgeschlossen, wenn das gerügte Menschenrecht sich als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips oder einer Weiterentwicklung eines im Grundgesetz selbst garantierten Grundrechts darstellt.“
 

 
Der Bundesgerichtshof zur EMRK

Entscheidende Aussagen zur EMRK findet man in der Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes BGHZ Band 45 auf den Seiten 46 – 58 und NJW, 1966, Seite 726 – 729. Die Kernaussagen daraus gebe ich hier unkommentiert wieder:
 

  • Die Europäische Menschenrechtskonvention ist ein völkerrechtlicher Vertrag. Die Bundesregierung Deutschland hat an der Ausarbeitung des Vertragswerkes teilgenommen und hat der Konvention mit der üblichen Formulierung zugestimmt, daß der Vertrag mit Gesetzeskraft veröffentlich wird (BGBI. 1952 II, S. 685). Dieses Zustimmungsgesetz der Bundesrepublik bewirkte, daß damit die Konvention nach Maßgabe ihres Inhaltes die Kraft eines Bundesgesetzes erlangte (BVerfGE I. 396 – 410), wobei hier unentschieden bleiben kann, ob sie gar die Kraft einer Verfassungsnorm besitzt.
     
  • Auch die deutschen gesetzgebenden Organe sind davon ausgegangen, daß die Menschenrechtskonvention unmittelbare Ansprüche schafft und daß sie das deutsche Recht sogleich entsprechend ergänzt oder abändert.
     
  • Die Rechtsprechung, insbesondere auch oberer Bundesgerichte, hat inzwischen wiederholt anerkannt, daß die Konvention unmittelbar Rechte und Pflichten der einzelnen betroffenen Personen schafft.
     
  • Im Schrifttum wird ebenfalls durchweg anerkannt, daß die Konvention unmittelbar geltendes Recht sei und selbständige Ansprüche gewähren könne.
     
  • In Art. 1 (EMRK) haben die Vertragsschließenden die Rechte und Freiheiten der Konvention „allen ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen“ zugesichert.
     

 

 
Die Oberlandesgerichte zur EMRK

Siehe NJW, 1962, S. 1735 – 1736, Heft 38, OLG Bremen.
 

 

  • Die Menschenrechtskonvention vom …. ist mit Gesetzeskraft verkündet worden und für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland am 03.09.1953 in Kraft getreten. Sie ist, wie auch aus Art. 1 und 13 ergibt, unmittelbar verbindliches innerstaatliches Recht geworden. Ob das Gesetz vom 07.08.1952 Verfassungsrang hat, braucht hier nicht entschieden zu werden. Zumindestens hat es den Rang eines Bundesgesetzes und geht als solches dem älteren Recht vor….

 
Die Amtsgerichte
 
Auch die Amtsgerichte erkennen zunehmend die EMRK als positives Recht an. So auch kürzlich das Amtsgericht in Tauberbischhofsheim am 08. Mai 1992. Gesch.Nr. C 1/92 (wegen Installation einer zusätzlichen Parabolantenne – Betr.: EMRK Art. 10 I und GG Art. 5 I, Recht auf Informationsfreiheit.
 
Auf Seite des 6 des Urteils wird anerkannt, daß die EMRK nicht nur Bestandteil der innerdeutschen Rechtsordnung ist, sondern auch zur Auslegung der Grundrechte herangezogen werden kann (Seite 6, Abs. c). hier wird ausdrücklich betont, daß die EMRK durch das Zustimmungsgesetz (Art. 59 II GG) Bestandteil der deutschen Rechtsordnung geworden und vor innerdeutschen Gerichten unmittelbar anwendbares Recht ist. NJW – RR 1992, Heft 18, Seite 1098 – 1099.
 
Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte

In der Europäischen Grundrechtszeitschrift, 1990 (Seite 483 – 486) hat Prof. Dr. jur. Roman Herzog, Präsident des Bundesverfassungsgerichtes, in Ttl. „Hierarchie der Verfassungsnormen und ihre Funktion beim Schutz der Grundrechte“ auf Seite 486 anerkannt, daß die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten von 1950 innerhalb des Bundesrepublik Deutschland als Bundesgesetz gilt.
 
Art. 6 Absatz 1 der Menschenrechtskonvention
 
Int. EMRK-Kommentar:
 
Rz 397: Auch die Länge des Entscheidungsprozesses der Likalbehörde und der damit zusammenhängenden Gerichtsverfahren seien bei der Überprüfung im Rahmen des Art. 8 in Betracht zu ziehen. Eine effektive Achtung des Familienlebens erfordert ann, daß alle relevanten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, statt daß das bloße Verstreichenlassen der Zeit zur Schaffung vollendeter Tatsachen führt.
 
RZ 398: Damit gelangt Art. 8 in direkter Berührung mit den Garantien der angemessenen Dauer und der „Fairness“ des Verfahrens in Art. 6 Abs. 1.
 
Das Protokoll Nr. 8 soll der verbesserung und Beschleunigung des Verfahrens vor den Straßburger Organen dienen. Siehe dazu den Regierungsentwurf eines Zustimmungsgesetzes vom 15.07.1988, BT-Drucksache Nr. 11/2674 (1988).
 

 

 
Weiterbestehen des Familienlebens nach der Entscheidung

Sorge- und Umgangsrecht der Eltern
 
Internationaler EMRK-Kommentar Randzahl 400.
 
Art. 8 I räumt keinem Elternteil bei der Zusprechung des Sorgerechts ein Vorzugsrecht auf Kosten des anderen Elternteils ein. Bei Entzug des Umgangsrechtes sagt die EMRK-Rechtsprechung…… „wenn es aber genüge, daß die Mutter jeden Kontakt des Vaters mit dem Kind verweigere, so müsse der Schluß gezogen werden, daß die Interessen der Mutter anscheinend wichtiger seien als die des Kindes. Darin liegt eine Verletzung von Art. 8 I. Wir stimmen dieser Betrachtungsweise zu. Der Mutter steht in solchen Füällen kein in ihrem Ermessen liegendes Vetorecht zu.“
 

 
Besuchsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils
 
Den interessierten Leser möchte ich noch einmal ausdrücklich auf das Buch Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens von Dr. jur. Achim Brötel (Nomos Verlag, Baden-Baden, 1991) verweisen; 457 Seiten, 145,– DM, ISBN 3-7890-2533-X 10). Ergänzend die 3 bereits zitierten _Aufsätze über das Nichtehelichenrecht (im Literaturverzeichnis). Nach der ständigen Rechtsprechung des Straßburger Menschenrechtsgerichtshofes besteht Familienleben der Eltern und ihrer Kinder grundsätzlich unabhängig von dem Bestand der Ehe oder der elterlichen Beziehung, so daß es auch nach Trennung oder Scheidung fortbesteht.
 
Die einseitige Sorgerechtzuweisung stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Recht des nichtsorgeberechtigten auf Achtung des Familienlebens (gemäß Art. 8 der EMRK) dar. Hier gebietet es Art. 8 der EMRK, dem nichtsorgeberechtigten Elternteil den Kontakt zu seinen Kindern zu gestatten, wann immer dies möglich ist. Besuchts- und Zugangsbeschränkungen sind nur unter ganz strengen Kriterien und namentlich nur zum Wohle des Kindes (Art. 8 II) zulässig.
 
Im Gegensatz zum BGB haben nach der EMRK auch Großeltern und entfernte Verwandte ein Umgangsrecht mit dem Kind (Siehe auch im internationalen EMRK-Kommentar Randzahl 388-390 unter erweitertes Familienleben). Art. 8 schützt auch die Beziehung von Großeltern und Enkeln, wenn diese zusammenleben.
 
Kontaktpflege ist auch ein Recht ds Kindes, das zu schützen Aufgabe des Staates ist. Nichteheliche Kinder und ihre Eltern haben die gleichen Rechte wie die Ehelichen. Der BGB § 1711, wo allein die Mutter des Kindes die Besuche des Vaters bestimmt und das Gericht lediglich zum Wohle des Kindes davon abweichen darf, ist eine Ausnahmeregel, die konventionswidrig ist. Die Adoption eines nichtehelichen Kindes nach BFB § 1747, bei der nur die Einwilligung der Mutter notwendig ist, ist nicht nur konventionswidrig, sondern auch verfassungsrechtlich bedenklich. Der Erbersatzanspruch für nichteheliche Kinder stellt eine Ungleichbehandlung dar, die nach der Konvention nicht zu rechtfertigen ist. Bedenklich ist auch die automatische Amtspflegschaft für nichteheliche Kinder nach BGB § 1706 und § 1709, die es in den neuen Bundesländern nicht gibt (Eine Abschaffung, auch in den altern Bundesländern, wurde in jüngster Zeit in Erwägung gezogen).
 

 
Völkerrechtskonforme Auslegung innerstaatlichen Rechtes
 
Ein erfolgversprechender Weg ist nicht immer das Verfahren vor den Straßburger Organen, sondern die klare Forderung vor den innerstaatlichen Instanzen, das innerstaatliche Recht völkerrechtskonform auszulegen. Sind alle Instanzen erfolglos durchlaufen, ist die Verfassungsbeschwerde nach GG Art. 3, I (Willkürverbot) und evtl. auch nach GG Art. 2, I (Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit innerhalb von einem Monat nach letztinstanzlichen Bescheid einzureichen.
 
Ein manchmal enttäuschendes Ergebnis kann sonst die Folge sein. So beschrieb auch der berühmte Spiegel-Auto Rolf Lamprecht in seinem 1980 herausgegebenen Buch „Kampf ums Kind“ (Seite 134 – 140) den Fall Arnold Xander, der wegen Einschränkung seines Umgangsrechtes bis zum Straßburger Gerichtshof ging. Der Prozess ging leider zum Nachteil des klagenden Vaters aus.Interessierte finden weitere Informationen zum Fall Xander in FamRZ 1978, Seite 620-621 und in der zeitschrift Europäische Grundrechte (EuGRZ) 1980, Seite 458-459.
 
Völkerrechtskonforme Reformgedanken zum Umgangsrecht:
 
-auf dem 59. Juristentag 1992 in Hannover-
 

 
Willutzki:

      1. Das Umgangsrecht ist vorrangig ein Recht des Kindes; dieser Paradigmawchsel sollte im Gesetz deutlichen Ausdruck finden.
      2. unter dieser Prämisse ist das Umgangsrecht für eheliche und nichteheliche Kinder grundsätzlich gleich zu gestalten.
      3. Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Bezugspersonen erstreckt sich auchh auf Geschwister, Großeltern und andere nahestehende Personen, auch frühere Pflegeeltern.

Schwenzer:

      1. Das Umgangsrecht ist als Recht des Kindes auszugestalten.
      2. Das Umgangsrecht ist einheitlich für eheliche und nichteheliche Kinder zu regeln.
      3. Das Umgangsrecht des Kindes kann auch den Umgang mit anderen nahestehenden Personen erfassen.
      4. Es ist zu vermuten, daß der Umgang mit Personen, mit denen das Kind eine Eltern-Kind-Beziehung verbindet, grundsätzlich des Kindeswohl dient.
    5. umgang mit anderen, dem Kind nahestehenden, Personen, wie beispielsweise Großeltern und Geschwistern, sollte eingeräumt werden können, soweit dies dem Kindeswohl förderlich ist.

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