Jugendhilfe Verfassungsrechtlich

Jugendhilfe und Pflegefamilie aus verfassungsrechtlicher Sicht

 

Auswirkungen der grundrechtlichen Stellung des minderjährigen Kindes auf seine verfahrensrechtliche Interessenbewahrung.

 

Dr. Gisela Niemeyer

 

I. Vorbemerkung

Wenn sich nach der Überschrift des Gesamtbeitrags die folgenden Ausführungen auf die Pflegefamilie beschränken müssten, so ist dies wegen des Themas, unter dem der 2. Teil steht, nicht strikt einzuhalten; denn das Problem, ob die Interessenwahrung des Kindes in Verfahren, die seine Zukunft betreffen, ausreichend gesichert ist, stellt sich nicht nur bei Pflegekindern. Allerdings kann die grundgesetzlich garantierte Position des Kindes (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) besonders betroffen sein, wenn es sich in Familienpflege befindet und die sorgeberechtigten Eltern seine Herausgabe verlangen.

 

Nach der Ehescheidung seiner Eltern verbleibt das Kind in der Regel in der ihm vertrauten Restfamilie, während das Pflegekind bei der Herausnahme aus seiner „sozialen Familie“ in eine Familie zurückgeführt wird, die ihm fremd geworden sein kann. Es soll hier nicht näher auf § 1632 Abs. 4 BGB eingegangen werden; die schädlichen Folgen des Trennungsprozesses Pflegekind-Pflegefamilie, die unter Umständen irreparabel sein können, sind in der Literatur im Zusammenhang mit der Verbleibensanordnung ausgiebig erörtert worden!

 

II. Grundrechtsschutz durch Verfahrensrecht

Nach der gefestigten Rechtsprechung des BVerfG ist davon auszugehen, daß Grundrechtsschutz weitgehend auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken ist und demgemäß die Grundrechte nicht nur das gesamte, materielle, sondern ebenso das Verfahrensrecht beeinflussen, soweit dies für einen effektiven Rechtsschutz von Bedeutung ist 2).

Die verfassungsrechtliche Relevanz des Verfahrensrechts ist zunächst für den Grundrechtsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG 3) und aus Art. 12 Abs. 1 GG 4) entwickelt worden. In Fortführung dieser Rechtsprechung wurde ausdrücklich entschieden, daß Art. 2 Abs. 1 GG ebenfalls eine dieses Grundrecht berücksichtigende Verfahrensgestaltung gebietet 5).

 

1. Die Entscheidung des BVerfG zu § 50b FGG

Das Gebot des Grundrechtsschutzes durch Verfahrensrecht muss zwingend auch für Verfahren gelten, in denen es um das Schicksal von Kindern geht.

Jede gerichtliche Entscheidung, die sich auf die Zukunft eines Kindes auswirkt, ist für seine Entwicklung von existentieller Bedeutung. Wegen seiner sich aus Art. 6 Abs. 2 S. 2 und Art. 2 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflichten hat der Staat daher für sorgerechtliche Verfahren auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht normative Regelungen zu schaffen, die eine hinreichende Berücksichtigung der grundrechtlichen Stellung des betroffenen Kindes garantieren 6).

Diese Feststellung hat das BVerfG im Rahmen einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden von Vater und Sohn getroffen, die sich gegen eine gerichtliche Sorgerechtsentscheidung richteten, die zugunsten der Mutter ausgefallen war. Mit der Verfassungsbeschwerde wurde u.a. gerügt, daß die angegriffene Sorgerechtsregelung auf der nicht kindgerechten Anhörung durch die Richterin beruhe und daher den Anspruch des Sohnes auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt sei.

Da die Anhörung eines Kindes im Sorgerechtsverfahren sich nach § 50b FGG bestimmt, hat das BVerfG zunächst die Vereinbarkeit dieser Norm mit dem Grundgesetz geprüft. Es kam zu dem Ergebnis, die am Kindeswohl orientierte Regelung, daß bei Sorgerechtsentscheidungen nach der Ehescheidung der Eltern der Wille des Kindes zu berücksichtigen ist (§ 1671 Abs. 2 BGB) und deshalb seine persönliche Anhörung durch das entscheidende Gericht in der Regel geboten sei (§50b FGG), stehe mit dem Grundgesetz im Einklang. Wie im Einzelfall die Anhörung zu erfolgen hat, sei im übrigen Sache des zuständigen Familiengerichts; dessen Entscheidung sei einer Nachprüfung durch das BVerfG grundsätzlich entzogen 7).

 

Im übrigen hat das BVerfG die Frage der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde des Minderjährigen, die in seinem Namen durch den nichtsorgeberechtigten Vater eingeleitet worden war, nicht angesprochen; es ist auch nicht darauf eingegangen, ob über § 50 b FGG hinausgehend die Beteiligung eines Kindes an ihn betreffende Verfahren -etwa durch die Bestellung eines Verfahrenspflegers- von Verfassungs wegen geboten sei.

 

Aus der Begrenzung der Entscheidung auf die durch die Begründung der Verfassungsbeschwerde vorgegebene Frage nach der Verfassungsmässigkeit des § 50b FGG hat März 8) gefolgert, das BVerfG habe nunmehr einen seit 1900 andauernden Streit -jedenfalls verfassungsrechtlich- „erledigt“, nämlich denjenigen nach der Stellung des materiell Beteiligten im FGG, dem wegen seiner Minderjährigkeit die VerfahrensFähigkeit fehlt.

 

Er kritisiert, das BVerfG habe, ohne die Frage der Notwendigkeit eines Verfahrenspflegers in ihrer bisherigen Problematik, Terminologie und Dogmatik sowie ihrer Entwicklung in Rechtsprechung und Schrifttum auch nur zu erwähnen, entschieden, daß im sorgerechtlichen Verfahren nunmehr normative Regelungen (§ 50b FGG) geschaffen seien, die eine „hinreichende Berücksichtigung des gerichtlichen Stellung des betroffenen Kindes garantieren“.

 

2. Die Rechtsprechung des BVerfG zur prozessualen Rechtsstellung des Kindes

a Unterlassen des Gesetzgebers grundsätzlich nicht Gegenstand verfassungsgerichtlicher

Entscheidungen

Der Ansicht von März, mit der Entscheidung des BVerfG zu § 50b FGG sei bestätigt worden, daß die bestehende Rechtslage hinsichtlich der Beteiligung des Minderjährigen am Verfahren aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sei, kann nicht gefolgt werden. Angriffsgegenstand der Verfassungsbeschwerde war der Beschluss eines OLG. Zwar hat das BVerfG immer zu prüfen, ob die Fachgerichte bei ihren Entscheidungen grundgesetzwidrige Rechtsnormen angewandt haben 9). Dem hat das BVerfG durch die Kontrolle des § 50b FGG auf seine Verfassungsmässigkeit hin Rechnung getragen. Ein gesetzgeberisches Unterlassen (hier die fehlende gesetzliche Anordnung über die Bestellung eines Verfahrenspflegers für das Kind) kann aber grundsätzlich nicht Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde und damit auch nicht Gegenstand einer Entscheidung des BVerfG sein 10). Das wird durch weitere einschlägige Entscheidungen des BVerfG bestätigt.

 

b Notwendigkeit der Bestellung eines Verfahrenspflegers vom BVerfG ausschliesslich im Rahmen

der Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden geprüft

Die Ausführungen der BVerfG zur Frage der Wahrnehmung von Kindesinteressen bei Verfahren, die sein Wohl berühren, stehen ausschliesslich im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden Minderjähriger. Ob im übrigen die bestehende Gesetzeslage der „Subjektstellung“ des Kindes in den Verfahren, in denen es um sein Schicksal geht, in ausreichendem Maß Rechnung trägt, hat das BVerfG nicht geprüft. Insoweit wird wohl darauf hingewiesen, daß die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein noch nicht vierzehnjähriges Kind im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit über die Regelung der elterlichen Sorge eines Pflegers bedürfe, in Rechtssprechung und Literatur kaum behandelt, und daß die Forderung nach einem eigenen Interessenvertreter des Kindes erhoben werde. „Indessen ist hier nicht näher auf den Anwalt des Kindes einzugehen. Er ist derzeit als Institution nicht vorhanden, so daß er auch nicht als Vertreter der Beschwerdeführer zu 1) im verfassungsgerichtlichen Verfahren in Frage kommt“ 11).

 

Das BVerfG hält grundsätzlich den Sorgeberechtigten für befugt, Verfassungsbeschwerde für das Kind zu erheben. Nur in KonfliktFällen zwischen Sorgeberechtigten und Kind ist ein Ergönzungspfleger (§ 1901 Abs. 1 S. 1 BGB) für das Verfahren vor dem BVerfG zu bestellen, „sofern der Gesetzgeber nicht in anderer Weise für eine ausreichende Berücksichtigung der Kindesinteressen im Verfassungsbeschwerdeverfahren sorgt“. Dabei kann die Anregung zur Bestellung eines Ergönzungspfleger von demjenigen ausgehen, der sich als Sachwalter des Kindes fühlt 12).

 

Auch aus einer weiteren Entscheidung ergibt sich, daß das BVerfG von der bestehenden Rechtslage hinsichtlich der Beteiligung von Kindern am Verfahren ausgeht, ohne sie in irgendeiner Weise verfassungsrechtlich zu problematisieren 13).

Schliesslich ist das BVerfG im Zusammenhang mit der Prüfung einer anderen Zulässigkeitsvoraussetzung für die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde -nämlich die der Rechtswegerschöpfung (§ 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG) – der Beantwortung der Frage, ob nicht bereits im Ausgangsverfahren ein Ergönzungspfleger hötte bestellt werden müssen, elegant ausgewichen. Diese stellt sich, weil das Kind, das -vertreten durch einen Ergönzungspfleger- Verfassungsbeschwerde erhoben hatte, wegen der bestehenden gesetzlichen Lage nicht in eigenem Namen Rechtsmittel im vormundschaftsgerichtlichen Verfahren erhoben hatte. Wäre das BVerfG zu dem Ergebnis gekommen, dem Kind hötte bereits im Ausgangsverfahren ein Ergönzungspfleger bestellt werden müssen, dann wäre zugleich damit entschieden worden, daß ein Minderjähriger formell an den seine Interessen berührenden Verfahren zu beteiligen sei, jedenfalls bei einem nicht auszuschliessenden Konflikt zwischen ihm und seinem Sorgeberechtigten. Diese Konsequenz mit ihren Auswirkungen auch auf weitere verfahrensrechtliche Regelung (vgl. etwa § 59 FGG) wollte das BVerfG offensichtlich mit der folgenden Begründung vermeiden 14): „Die Frage, ob dem Beschwerdeführer zu 3) im Hinblick auf das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung bereits im Ausgangsverfahren ein Ergönzungspfleger gemäß § 1909 Abs. 1 S. 1 BGB wegen einer Interessenkollision hötte bestellt werden müssen, kann dahingestellt bleiben; denn gemäß § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG ist über eine Verfassungsbeschwerde bereits vor Erschöpfung des Rechtswegs zu entscheiden, wenn dem Beschwerdeführer sonst ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Der Beschwerdeführer müsste sonst zunächst nach Bestellung eines Ergönzungspfleger selbst das Verfahren vor dem Vormundschaftsgericht betreiben und gegebenenfalls die zulässigen Rechtsmittel einlegen. Die damit verbundene, zeitlich nicht absehbare, Verzögerung der Anrufung des BVerfG ist dem Beschwerdeführer zu 3) aber nicht zumutbar. Er hat ein dringendes Interesse daran, daß die Frage der Verfassungsmässigkeit seiner Überführung in die vorgesehene Adoptivfamilie möglichst schnell geklärt wird.“

 

Der Verzicht des BVerfG auf die Rechtswegerschöpfung durch den minderjährigen Beschwerdeführer war sicher wegen der insoweit ungeklärten Rechtslage richtig, zumal auch die Bestellung eines Ergönzungspfleger als Zulössigkeitsvoraussetzung für die Erhebung einer eigenen Verfassungsbeschwerde zunächst für eine Übergangsphase nicht verlangt wurde. So hat das BVerfG hinsichtlich der Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde von zwei Kindern, die nicht durch einen Ergönzungspfleger vertreten waren, in seinem Beschluss vom 18. Juni 1986 darauf hingewiesen, daß bisher die Notwendigkeit eines Ergönzungspfleger für das Verfassungsbeschwerdeverfahren, wenn Eltern wegen eines Interessenwiderstreits an der Erhebung der Verfassungsbeschwerde für ihr Kind verhindert seien, weder in der Rechtsprechung der BVerfG noch in einschlägigen Kommentaren erörtert worden sei. Aus diesem Grund hat das BVerfG die Bestellung eines Ergönzungspfleger nur für zukünftige Verfahren verlangt und für die Vergangenheit die Vertretung durch eine Person als ausreichend angesehen, die über einen nicht unerheblichen Zeitraum die Kinder befugtermassen in Obhut hatte 15).

 

Dem hötte es entsprochen, wenn das BVerfG die Erschöpfung des Rechtswegs für die zurückliegende Zeit nicht gefordert, für die Erhebung künftiger Verfassungsbeschwerden von Kindern aber verlangt hötte. Diesen Weg hat das BVerfG aber nicht beschritten, so daß in den Kommentaren zu § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG wohl aufgenommen werden müsste, das Gebot der Rechtswegerschöpfung gelte nicht für Minderjährige.

 

c Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom 4. März 1991 – 1 BvR 137/91- 16)

Vertretungsbefugnis des formell Sorgeberechtigten auch bei Interessenkollision?

Im Zusammenhang mit der hier anstehenden Frage ist nicht darauf einzugehen, ob der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde wegen Unzulässigkeit zugestimmt werden kann. Es interessiert vielmehr lediglich die Begründung des Beschlusses, mit der die durch die Pflegeeltern erhobene Verfassungsbeschwerde für ihr Pflegekind als unzulässig behandelt wurde. Sie sei -so die 1. Kammer des 1. Senats des BVerfG- deshalb unzulässig, weil die Pflegeeltern das Kind nicht wirksam vertreten könnten. Das Sorgerecht stehe nach den im Verfahren -1 BvR 338/90- angegriffenen Entscheidung weiterhin der Mutter zu. Einer Entscheidung über diese Verfassungsbeschwerde könne hier nicht vorgegriffen werden.

 

Dass zwischen der leiblichen Mutter und dem Kind ein Interessenwiderstreit nicht nur nicht auszuschliessen, sondern als gegeben angenommen werden muss, läßt sich dem Sachverhalt entnehmen, nach dem das Kind bereits seit über zehn Jahren bei den Pflegeeltern lebt und mit der Mutter nur seltende Besuchskontakte gehabt hat. Dennoch hat das BVerfG die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde nicht darauf gestützt, es sei kein Ergönzungspfleger bestellt worden, sondern hat allein auf die bestehende Vertretungsbefugnis der Mutter verwiesen. Dies ist angesichts der Rechtsprechung des BVerfG zur Vertretung Minderjähriger im Verfassungsbeschwerdeverfahren bei Interessenkollision nicht verständlich.

 

III. Grundrechtsschutz durch Verfahrensrecht bei Pflegekindschaftsverhältnissen

Es wurde schon in der Vorbemerkung darauf hingewiesen, daß das Wohl von Pflegekindern bei Verfahren, in denen es um die Wegnahme von seinen Pflegeeltern geht, besonders gefährdet ist. Bei Sorgerechtsentscheidungen nach Ehescheidung haben die Gerichte über die widerstreitenden Interessen der Eltern zu entscheiden, wenn diese keine befriedigende Lösung finden. Bei einem Streit über die Herausnahme des Kindes aus der Pflegefamilie im Rahmen eines Verfahrens nach § 1632 Abs. 4 BGB besteht die Interessenkollision zwischen den (dem) Sorgeberechtigten und den Pflegeeltern. Eine Entscheidung nach § 1632 Abs. 4 BGB setzt zudem zunächst voraus, daß eine Kollision zwischen dem Interesse der Eltern an der Herausgabe des Kindes und dem Kindeswohl besteht 17).

 

1. Das Kindeswohl als tragendes Prinzip

Das BVerfG hat in konsequenter Fortführung seiner Rechtssprechung zum Primat des Kindeswohls ausgeführt, daß bei einer Entscheidung nach § 1632 Abs. 4 BGB die Verfassung eine Auslegung der Regelung verlange, die sowohl dem Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG als auch der Grundrechtsposition des Kindes Rechnung trägt. Im Rahmen der erforderlichen Abwägung ist bei der Auslegung von gesetzlichen Regelungen im Bereich des Art. 6 Abs. 2 GG in gleicher Weise wie bei Entscheidungen des Gesetzgebers zu beachten, daß das Wohl des Kindes letztlich bestimmend sein muss 18). Entsprechend ist bei Interessenkollision zwischen dem Kind und seinen Eltern sowie den Pflegeeltern das Wohl des Kindes massgebend 19).

 

Da das BVerfG davon ausgeht (s.o.), daß bei Verfahren nach § 1632 Abs. 4 BGB immer eine Kollision zwischen dem Interesse der Eltern oder des allein sorgeberechtigten Elternteils an der Herausgabe des Kindes und dem Kindeswohl besteht, muss bei Verfassungsbeschwerde des Kindes, welche Entscheidungen der Fachgerichte betreffen, die auf dieser Regelung beruhen, in jedem Fall ein Ergönzungspfleger bestellt werden.

 

Überlegt man die möglichen Konstellationen, die im Anschluss an Entscheidungen zu § 1632 Abs. 4 BGB zur Verfassungsbeschwerde des Kindes führen können, so sind dies folgende:

 

(a) Die Pflegeeltern haben vor den Fachgerichten in letzter Instanz obsiegt. Die (der) Sorgeberechtigten (Sorgeberechtigte) sind (ist) der Ansicht, dies entspreche nicht dem Kindeswohl. Nach der Rechtsprechung des BVerfG muss ein Ergönzungspfleger bestellt werden, wenn für das Kind eine zulässige Verfassungsbeschwerde erhoben werden soll 20).

 

(b) Die Sorgeberechtigten oder der sorgeberechtigte Elternteil ist Sieger im Verfahren geblieben. Hier besteht kein Anlass, daß die nach bürgerlichem Recht zur Vertretung des Kindes Berufenen für das Kind Verfassungsbeschwerde erheben; denn sie haben ihr prozessuales Ziel erreicht. Auch hier ist also die Bestellung eines Ergönzungspfleger prozessuale Voraussetzung für die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde des Kindes.

 

2. Ausreichende verfahrensrechtliche Sicherung des Kindeswohl durch die Möglichkeit der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde durch das Kind?

Das BVerfG hat unter Berufung auf das Wächteramt der staatlichen Gemeinschaft (Art. 6 Abs. 2, S. 2 GG), das bei Entscheidungen nach § 1632 Abs. 4 BGB die Richter ausüben, die Bedeutung der Erhebung der Verfassungsbeschwerde für das Kind hervorgehoben. Ihm dürfe nicht die Möglichkeit genommen werden, Grundrechtsverletzungen mit der Verfassungsbeschwerde geltend zu machen 21). Da danach nicht davon auszugehen ist, es genüge, wenn die Rechte des Kindes von Dritten im Verfassungsbeschwerdeverfahren wahrgenommen werden, stellt sich die Frage, ob die Beschränkungen auf die Einräumung einer eigenen Verfassungsposition des Kindes im verfassungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren ausreicht, um die Durchsetzung seiner Belange zu gewährleisten. Das Kind hat Anspruch auf Pflege und Erziehung. Erziehungsziel ist es, daß das Kind zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der Gesellschaft heranwächst, wie sie dem Menschenbild des Grundgesetzes entspricht. Um das zu erreichen, ist der Staat nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Lebensbedingungen des Kindes zu sichern, die für sein gesundes Aufwachsen erforderlich sind 22). Berücksichtigt man, daß der Gesetzgeber mit § 1632 Abs. 4 BGB verhindern will, daß die leiblichen Eltern ihr grundgesetzlich verankertes Recht auf Pflege und Erziehung ihres Kindes (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG) zu seinen Lasten ausüben und er das Kind vor einem Verlust der über die Pflegefamilie gewonnenen, für seine Existenz und Entwicklung bedeutsamen Bindungen schützen will 23), so spricht das für die Bestellung eines eigenen Interessenvertreters für das Kind bereits im fachgerichtlichen Vorverfahren 24).

 

In diesem Zusammenhang ist auch auf die vom BVerfG immer wieder betonte Beschränkung seiner Nachprüfungspflicht hinzuweisen. Danach hat das BVerfG grundsätzlich die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts als solche nicht nachzuprüfen. Ihm obliegt es lediglich, zu entscheiden, ob die zuständigen Gerichte die Reichweite und Wirkkraft der Grundrechte im Gebiet des bürgerlichen Rechts zutreffend beurteilt haben. Allerdings lassen sich die Grenzen der Eingriffsmöglichkeit des BVerfG nicht starr und gleichbleibend ziehen; ihm muss ein gewisser Spielraum bleiben, der die Berücksichtigung der besonderen Lage des Einzelfalls ermöglicht. Dabei ist namentlich das Ausmass der Grundrechtsbeeinträchtigung von Bedeutung 25).

Bei der Prüfung von Beschlüssen, mit denen die Herausgabe eines Pflegekindes an den sorgeberechtigten Vater angeordnet wurde, hat das BVerfG wegen der existentiellen Bedeutung der Massnahme für die Zukunft des Kindes zwar eine intensivere Nachprüfung für erforderlich gehalten 26), aber auch diese Ausweitung des Prüfungsumfangs führt nicht dazu, daß das BVerfG die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidungen voll überprüft. Danach kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß alle, letztlich den Grundrechtsschutz des Kindes berührende Fragen einer Kontrolle durch das BVerfG unterliegen. Entsprechend muss die Frage, ob der Grundrechtsschutz durch Verfahrensrecht mit der Verfassungsbeschwerde ausreichend gesichert ist, verneint werden.

 

IV. Schlussbemerkungen

Es kann nicht erwartet werden, daß das BVerfG den Gesetzgeber zur Einführung der Institution „Anwalt des Kindes“ verpflichtet. Unter den Voraussetzungen, die nach der Rechtsprechung des BVerfG zur Bestellung eines Ergönzungspfleger für das Verfassungsbeschwerdeverfahren des Kindes zwingen, ist diese aber auch im fachgerichtlichen Verfahren zur Wahrung des Kindesinteressen notwendig.

 

Salgo hat im übrigen zutreffend ausgeführt 27), daß sich die Prüfungspflicht nach der Notwendigkeit der Bestellung eines Ergönzungspfleger im Ausgangsverfahren bereits aus der Entscheidung des BVerfG vom 18. Juni 1986 28) ergebe.

M.E. fordert dies auch das Verfassungsprozessrecht. Dieses setzt grundsätzlich die Erschöpfung des Rechtswegs voraus (§ 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG). Es wurde bereits darauf eingegangen (s.o. II. 2. b), daß das Unterlassen der Bestellung eines Ergönzungspfleger für das Kind im Ausgangsverfahren im Ergebnis zu einem generellen Verzicht der Rechtswegerschöpfung führt.

 

Auch die Einhaltung der Monatsfrist für die Erhebung der Verfassungsbeschwerde, wie sie § 93 Abs. 1 S. 1 BVerfGG verlangt, wird problematisch. Das BVerfG hat entschieden, daß es insoweit für den Beginn der Frist auf die Kenntnis des Ergönzungspfleger von der Entscheidung ankomme. Dieser kann aber erst nach seiner Bestellung Verfassungsbeschwerde erheben, selbst wenn er die Entscheidung schon früher gekannt hat, was in der Regel der Fall sein wird. Dass damit der Beginn der Frist nicht von der Kenntnis der Entscheidung, sondern von der Bestellung des Ergönzungspfleger abhängt, bestätigt das BVerfG wohl selbst, wenn es ausführt:

„Der Ergönzungspfleger der Beschwerdeführerin hat unmittelbar nach seiner Bestellung die Verfassungsbeschwerde eingelegt. Hinsichtlich der Einhaltung der Monatsfrist bestehen daher keine Bedenken“. 29).

 

Diese verfassungsprozessualen Friktionen würden vermieden, wenn die Bestellung eines Ergönzungspfleger bereits im Ausgangsverfahren erfolgt. Es bleibt dann allerdings noch die Frage offen, die hier nicht vertieft werden soll, ob gegen die Ablehnung des Antrags auf Bestellung eines Ergönzungspfleger das BVerfG angerufen werden kann.

 

Die Schlussbemerkungen beziehen sich allgemein auf Verfahren, in denen es um die Frage der Interessenwahrung von Kindern geht. Sie schienen zur Abrundung der Ausführung zum Grundrechtsschutz Minderjähriger durch Verfahrensrecht erforderlich.

1. Vgl. u.a. die Untersuchung von Salgo, Pflegekindschaft und Staatsintervention, S. 177 ff,; Schlüter/Leidmeier, FuR 1990, 122 ff

2. BVerfGE 53, 30, 65 m.w.N.

3. BVerfGE 49, 220, 225 m.w.N.

4. BVerfGE 45, 422, 430 ff.

5. BVerfGE 51, 324, 52, 214, 219.

6. BVerfGE 55, 171, 179; vgl. auch 79, 51, 66 f.

7. BVerfGE 55, 171, 172.

8. FamRZ 1981, 736.

9. BVerfGE 65, 297, 303.

10. BVerfGE 56, 54, 70; vgl. auch Wiesner, FuR 1990, 325, 328

11. BVerfGE 72, 122, 134 f.

12. BVerfGE 72, 122, 134 f.

13. BVerfGE 75, 201, 213 f.

14. BVerfGE 79, 51, 58 f.

15. BVerfGE 72, 122, 136.

16. FuR 1991, 235 f.

17. BVerfGE 68, 176, 187 f.

18. BVerfGE 75, 201, 218.

19. BVerfGE 56, 363, 383 st. Rspr.

20. Ob in Anlehnung an § 59 Abs. 1 u. 3 FGG Minderjährige, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, selbst Verfassungsbeschwerde einlegen können, hat das BVerfG bisher nicht entschieden; vgl. BVerfGE 72, 122, 133.

21. vgl. BVerfGE 72, 122, 134; die Entscheidung betrifft allerdings nicht § 1632 Abs. 4 BGB.

22. BVerfGE 56, 363, 384.

23. Vgl. Schlüter/Liedmeier, a.a.O. Fn. 1.

24. Vgl. auch Salgo, ZfJ 1985, 259, 269 f.

25. Vgl. BVerfGE 42, 163, 168 m.w.N.

26. BVerfGE 75, 201, 221 f.

27. Neue Praxis 1988, 150, 157.

28. BVerfGE 72, 122.

29. BVerfGE 75, 201, 215.

 

Dem Nicht-Juristen -wie dem Verfasser- Fällt in diesem Zusammenhang auf, mit welchem intellektuellen Aufwand ein- und derselbe Sachverhalt und ein- und dieselbe Gesetzesnorm von unterschiedlichen Autoren und Gerichtsinstanzen unterschiedlich bewertet und interpretiert werden. Es ist geradezu eine textpositivistische, am Text hängende Auslegungsakrobatik erkennbar, verbunden mit einer oft höchst subjektiv, ja willkürlich anmutenden Zuordnung der Tatsachen zu den Vorschriften. Analysen der Sachzusammenhänge und ihrer Bewertung erinnern in ihrer artifiziellen Virtuosität vielfach eher an die schöngeistigen Interpretationen von Literaturästheten als daß sie auch von der sittlichen Pflicht zur Verantwortung gegenüber jenen Einzelschicksalen von Menschen geprägt zu sein scheinen, die in allen diesen Fällen behandelt und dem Richterspruch zwingend unterworfen sind.

Metajuristische, aber Normensystem-immanente Exegese ist nicht gefragt; sie wird wohl auch von der Mehrzahl der „Praktiker“ in Anwaltschaft und Justiz nicht beherrscht. Die zugleich formalistische und rechtspositivistische Pauk-Mentalität der Repetitor-Juristerei, durch die die para-universitäre Ausbildung der jetzt amtierenden Juristen-Generation geprägt war, charakterisiert das Rechtsdenken der Mehrzahl von Anwälten und Richtern.

Dieser Umstand wird in der Behandlung der „Kinderfrage“ verfahrensmässig und materiell-rechtlich wirksam.

 

2. Rechtstaatlichliche Beobachtungen

Viele Männer/Väter lassen sich den einmal hergestellten Unrechtstatbestand gefallen und belassen die Kinder schliesslich der Mutter. Das Familiengericht spricht dann der Mutter das Sorgerecht ohne weiteres zu. Die „kaputte“ soziale Welt ist rechtlich wieder heil – so scheint es zumindest. Der Fall ist erledigt.

Widerstreben jedoch die Väter, so beginnt der -selbst von Publikationen aus dem linken Spektrum des Journalismus als solcher empfundene und bezeichnete – „Kampf um`s Kind“ 17).

Der Familienrichter läßt sich zunächst vom Jugendamt das prozessual gebotene Gutachten anfertigen, das eine Empfehlung dazu aussprechen soll, welchem der beiden Elternteil die Kinder zugeschlagen werden sollten 18).

Auf dem Jugendamt sitzen Sozialarbeiter und Sozialarbeiterinnen. Hier kann nicht darüber im einzelnen Nachweis geführt werden, in welcher Weise deren Gesellschafts-, Familien- und „Weltbild“ sie in ihrer Sachbearbeiter-Tätigkeit der Familiengerichtshilfe mitbeeinflusst oder gar interessenmässig leitet. Sowohl von den quantitativen Proportionen her als auch aufgrund unserer Kenntnis von den inhaltlichen Orientierungen der Jugendamts-Sozialarbeiter vertreten wir hier allerdings die These, daß deren familienbezogene Wertvorstellungen nicht selten „problematisch“ im Sinne einer Wertordnung sind, in der die Familie als gesellschaftliche Basisorganisation mehr als nur eine ökonomische oder erziehungspraktische Funktion hat. Dieser unser Befund verleugnet nicht, daß es natürlich unter der grossen Zahl von sozialarbeiterischen Sozialarbeitern in Jugendämter auch einen relativ beachtlichen Anteil von verantwortlich (im zuvor skizzierten Sinne) Handelnden gibt. Dennoch ist auf eine weitere einschränkende Tatsache hinzuweisen, die im Fortgang eines solchen streitigen familiengerichtlichen Verfahrens eine bedeutsame Rolle spielt. Dem Verfasser ist in seiner beruflichen Praxis eine Vielzahl von geradezu blutjungen, lebensunerfahrenen Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeitern des Anerkennungsjahres (nach dem Fachhochschulabschlusse) begegnet, die nicht nur im Alter von etwa 22/23 Lebensjahren, sondern bereits sogar zuvor als Zuarbeiterinnen zu den Sachbearbeitern während ihrer Praktikantenzeit -also etwa 19/20-jährig- Entscheidungen und Vorentscheidungen darüber (mit)gefällt haben, welcher Elternteil für die Erziehung von Kindern eigentlich der personal, moralisch und funktional kompetenteste Erziehende wäre 19).

Die aus konventionalen und in der Regel unreflektierten Sozialanschauungen (insbesondere einer gewissenmassen „modernistischen“ Ausrichtung) gespeiste Entscheidungstendenz ist in der quantitativen Struktur eindeutig und zahlenmässig sogar nach unseren Beobachtungen überwältigend: Fast ausschliesslich ist es „die Frau“, die die Kinder erhält. Eine solche die Frauen befürwortende Vorentscheidung (eben das „Gutachten“ des Jugendamtes“ berücksichtigt in der Regel -wiederum nach unseren nicht nur punktuellen Beobachtungen- kaum das strafrechtlich relevante und ehezerstörerische Verhalten von Ehefrau/Müttern. Die Aufmerksamkeit der Sozialarbeiter/-innen auf den Jugendämtern ist vornehmlich den ihnen beruflich vertrauten Defiziten an Tatbeständen (schlechte Wohnungsverhältnisse, Suchtgefährdung, schwierige Arbeitsprobleme, allgemeine soziale Probleme) gewidmet 20). Wird eine rechtsbrecherische Kindesentführung zumindest kognitiv als solche zur Kenntnis genommen, so kommt nach -nach den Erkundigungen und Einsichtnahmen des Verfassers im rheinischen Grossraum- in der Regel zu Bewertungen, die diesen Tatbestand für irrelevant ansehen, häufig sogar als eine gleichsam natürliche Inanspruchnahme von Mutterrechten auffassen oder gar letztlich rechtfertigen.

Schliesslich lädt der Familienrichter die Kinder vor, um deren Willen zu erkunden. Die Kinder -gerade aus den bis zur Scheidung noch einigermassen funktionierenden Familien- sind in aller Regel kaum oder gar nicht vom Unrechtsbewusstsein des mütterlichen Tatverhaltens geprägt. Die Mutter hat sogar zudem -schon wegen des durch die Kindesentführung möglich gewordenen alleinigen und zeitlich langdauernden Zustandes der unmittelbaren und alleinigen Beeinflussbarkeit- die Kinder überredet, vielleicht so sogar subjektiv überzeugt, daß sie dem Richter gegenüber betonen sollten, sie wollten nur und ausschliesslich bei der Mutter bleiben. Die Palette der Argumentationsweisen, wie die der beobachtende Verfasser dieser Studie tatbestandsmässig erkennen konnte, reicht von der simplen Suggestion gegenüber dem Kind (z.B. wer anders als die Mutter könne es denn im Krankheitsfalle zum Arzt bringen, doch wohl keinesfalls der Vater, da dieser doch berufstätig sei!) bis hin zur brutalen Verleumdung des Vaters bei den Kindern, der unfähig wäre zur Erziehung, zur Liebe usw. usw. Wiederholt erkennbar ist aber auch der Versuch der Verniedlichung des durch die Mutter ausgeführten Konflikttatbestandes mit der Argumentationsfolge, daß ja die ganze Situation so schlimm und so schwierig nicht wäre, die Kinder ja zum Vater gehen könnten, wenn sie wollten (aber es vielleicht lieber doch bleiben lassen sollten), daß der Vater ja nicht aus der Welt wäre usw. usw.

Wenn es hoch kommt -insbesondere wenn die Kinder älter geworden und intellektuell auch entscheidungsFähiger geworden sind- werden sie vielleicht dem Richter gegenüber zum Ausdruck bringen, daß ihnen die Wiedervereinigung der elterlichen Eheleute am liebsten wäre, daß sie den Vater sogar lieb hätte. Aber der Richter selbst hat eine Entscheidung zu fällen, in die die Aussage der Kinder als eine Entscheidungsgrundlage eingeht. Er muss deshalb auch die Kinder vor eine zwingende Entscheidung stellen; denn das Fortbestehen einer Ehe hängt -wie oben ausführlich begründet- ausschliesslich von dem Ehewillen des ehebrüchigen Partners ab. Dieser ist jedoch in der fast vollständigen Zahl aller dergestalt zerfallenen Familien eheunwillig, so daß Ehe und Familie weiterhin zerstört bleiben. In solchem Falle pflegen dann die Kinder letztendlich für die Mutter zu optieren, und dem Richter bleibt keine andere Wahl, als diese Option in sein Sorgerechtsurteil zu übernehmen.

3. Rechtsethische Bewertungen

Diese Befunde insgesamt stellen nicht Geringeres dar als die fortwährende staatliche Anerkennung und Praxis, legislatorische und judizielle Verwirklichung des alten -rechtethisch höchst ambivalenten- Grundsatzes von der „Normativen Kraft des Faktischen“, wie ihn Georg Jellinek im Zeitalter des Rechtspositivismus noch vor Ausbruch des Ersten Weltkrieges so eindrücklich formuliert hat 21). Dass Faktisches mit Gewalt und durch Unrecht hergestellt werden kann und damit „Ordnung“ und „Recht“ schafft, ist in den internationalen Machtkonflikten immer wieder verdeutlicht und praktiziert worden. Zwischen kriegführenden Nationen entscheidet letztlich allein der Ausgang des Krieges; eine Vielzahl von Bedingungsfaktoren wird bei der Herstellung des Nachkriegszustandes (des sog. „Friedens“) wirksam. Niemals jedoch hat eine (supranationale) ordnungsstifende Völker-Polizei die Möglichkeit, den Ausbruch eines internationalen Gewaltaktes -nämlich eines Krieges- vorher dem Rechtsbrecher zu verbieten oder diesem gar mit Sanktionen das rechtsbrecherische Handwerk zu legen. Selbstbindungen geschehen allenfalls durch Verträge, die jedoch gebrochen werden können, oder aber es greift eine Grossmacht ihrerseits mit Waffengewalt in die Konflikte Dritter ein.

Demgegenüber besteht innergesellschaftlich durch die Staatsmacht, die mit Sanktionen ausgerüstet ist, die Möglichkeit, Rechtsbrüche zu verhindern und durchgeführte Rechtsbrüche zu bestrafen. Es war deshalb die matejuridische, nämlich ethische Errungenschaft des Rechtsstaats-Systems, daß es die Sittlichkeit in Gesetzesform gross und das Brechen des sittlich-normierten Rechtes durch einen Rechtsbrecher mit Staatsmacht ahnden kann. Der Rechtsstaat ist mehr als nur eine ruhestiftende Machtorganisation. Er stellt eine kulturelle Leistung dar: Die normsetzende Macht der faktischen Gewaltanwendung wird ersetzt durch die Anerkennung -Akzeptanz und Konsens- der gewaltfreien Norm.

Es ist demgegenüber die rechtsethische und sogar ontische Un-Qualität des neuen Ehescheidungsrechts, das es von sich aus den Rechtsbruch stimuliert, dessen Resultate begünstigt, dagegen den rechtlich sich konform verhaltenden Ehepartner mit Santionsmassnahmen belastet und ihn in seinen Rechten vorsätzlich nicht schützt. Haben wir in der Überschrift zu dieser Studie die These formuliert, diese Bundesrepublik befände sich im Teilbereich des Scheidungs- und Sorgerechts auf dem Wege vom Rechtsstaat zum Faustrechts-Staat, so sehen wir am Ende des ersten Abschnittes unserer Untersuchung diese These uneingeschränkt als beweisbar an. Das Recht in seiner sittlichen Dimension, zugleich aber auch -und dies läßt sich wohl bald auch in empirisch zulänglicher und verläßlicher Breite verifizieren- in seinen von der Mehrheit dieser Rechtsgesellschaft konsentierten Prinzipien 22), wird in diesem Staate von Staats wegen (!) seit 1977 vorsätzlich und kontinuierlich pervertiert.

Diese Behauptung ergibt sich aus der Analyse der Befunde. Sie kann auch rechtsdogmatisch -etwa durch den Spruch des Bundesverfassungsgerichts, dieses neue Rechtssystem sei mit dem Grundgesetz nicht unvereinbar 23)- nicht apodiktisch zur Seite geschoben werden. Es ist rechtsstaatsachenmässig/sozialempirisch beweisbar: Der Staat der Bundesrepublik hat seine sittliche Qualität im Familienraume verleugnet und verloren. Er hat damit zugleich seinen ethisch begründeten Legitimitätsanspruch selbst verwirkt.

Über die rechtsgrundsätzlich normative Frage nach der tatsächlichen Organisation von Rechtsstaatlichkeit im Familienbereich hinaus ergibt sich aus dem seit 1977 bestehenden Rechtssystem die empirisch nachweisbare Konsequenz, daß nunmehr das Un-Rechtsverhalten der einzelnen interessenmotivierten Beteiligten von Gesetzes wegen in einer Weise stimuliert wird, die man nur als eine Paralyse von Rechtshandeln und Rechtsbewusstsein in dieser Gesellschaft bewerten kann. Das „Geschäft“ der Ehebrecher verwirklicht sich in einer Vielzahl von kleinen und grösseren Gaunereien, die alle unterhalb der Schwelle des schweren Vorgehens/Verbrechens liegen und bis zu dieser Schwelle von Gesetzes wegen auch geduldet, auf jeden Fall nicht mit Sanktionen bedroht oder gar bestraft werden. Wohnungen werden ausgeräumt, Bankkonten werden geleert, Verleumdungsfeldzüge werden geführt, Konkubinate werden aufgebaut – eine Fülle von kleinen und grossen Ganoven-Stücken sind unter der Herrschaft des neuen Eherechts folgenlos ermöglicht worden. Der westdeutsche Rechtsstaat ist nicht nur zum Faustrechts-Staat geworden, sondern die Vielzahl seiner Rechtsbrüche, die die Gerichte kennen, aber in den Ehescheidungsverfahren nicht berücksichtigen, hat im Verborgenen dieses Land zu einer Ganoven-Republik werden lassen. Die Justiz wirkt kräftig daran mit.

Diesem sozialen Sachverhalt in seinem rechtssystematischen Kontext gehen wir im nachfolgenden Abschnitt dieser Studie weiter nach.

 

III. Ordnungspolitische Bewertung

 

1. Zum Begriff der Ordnungspolitik

In wirtschaftswissenschaftlicher Theorie und Politik kennt man den Begriff und das Konzept der „Ordnungspolitik“. Sie umschliesst die normative Antwort auf Fragen nach jenem System von informellen (aus den Kräften der Gesellschaft sich entwickelnden) und Förmlichen (z.B. rechtlichen) Regelungen, die insgesamt den Prozess des Wirtschaftens aller Wirtschaftssubjekte bestimmen und die als Ganzes zu jenen werthaften Zielen führen sollen, die gleichermassen eine freiheitliche und auch gerechte Wirtschaftsgesellschaft darstellen. Das sog. „ordo-liberale“ Zielkonzept, wie es seit der „Freiburger Schule“ Euckens in der Bundesreupublik Deutschland durch Müller-Armack und Erhardt theoretisch und gleichermassen politisch in der sozial-marktwirtschaftlichen Ordnung zu verwirklichen versucht wurde, stellt eine konkrete Ausformung einer solchen wissenschaftlich begründeten sozialethisch normierten Gesellschaftsauffassung dar.

In diesem Sinne einer werthaft orientierten -telelogischen-, strukturellfunktional sich verwirklichenden -prozessualen-, den gesellschaftlich akzeptierten Grundwertvorstellungen entsprechenden -ethischen- Ordnung wird in unserer Untersuchung der Begriff der Ordnungspolitik analog verstanden auch für die Gestaltung des gesellschaftlichen Subsystems der Familie: ihre soziale Wirklichkeit wird nicht allein durch Rechtsregeln bestimmt, sondern in entscheidender Weise von der Vielfalt individueller Verhaltensweisen, von Interessen materieller und ideeller Art, von Werten und Traditionen. Die Gesamtheit dieser rechtlich nicht formal geregelten Prozesse wird jedoch durch das Rechtssystem in einen verbindlichen Rahmen gebracht, der seinerseits die „gesellschaftliche Materie“ aller Familien in einer „soziale Form“ ausgestaltet – „Materie“ und „Form“ hier im aristotelischen Sinne verstanden 24). Rechtsregeln und formelles Regelsystem stehen miteinander in einer Wechselbeziehung. Sie gestalten erst insgesamt die soziale Wirklichkeit der Familien als eines sozialen Subsystems aus, das durch Telos-Prozess-Ethos gekennzeichnet ist.

Der rechtliche Rahmen erfährt in einer solchen empirisch-normativen Systemsicht eine Stellenzuweisung, die über die blosse Statik von Rechtsregeln hinausgeht: Recht übt eine Steuerungsfunktion aus für die Ausformung der sozialen Wirklichkeit aller Familien; es hat eine dinamisierende Funktion. In dieser Dynamik kommt dem Recht unstreitig überdies eine normierende Wirkung zu, indem die Familienglieder sich gemäß seiner teleologisch-ethischen Orientierung verhalten.

Dem Recht sind somit tragende meta-juridische-ordnungspolitische und gesellschaftspolitische Zielvorstellungen zu eigen.

2. Die Synthese von individuellem Eigeninteresse und gesellschaftspolitischer Zielvorstellung: Die Faustrechtspraxis

In der Rechtsreform von 1976/1977 wurden die normativen Orientierungen des Familienrechts gegenüber den bis dahin geltenden Gestaltungsgrundsätzen entscheidend geändert. Es sollte insbesondere ein in den Nachkriegsjahrzehnten stattgefundener Wertwandel hinsichtlich der Stellung und Funktion des Individuums, der Gatten in der Ehe, der Auffassungen in der Gesellschaft sowie der politischen Zielsetzungen rechtlich neu gefasst werden. nach langen rechtspolitischen Diskussionen, deren inhaltlich Positionen sich auch in der aktuellen Reformdebatte wiederfinden lassen, brachte die damalige Bundesregierung Brandt/Scheel im Juni 1973 einen Gesetzentwurf zu einem „Ersten Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts“ im Bundestag ein 25).

 

Schuldprinzip versus Zerrüttungsprinzip

„Ordnungspolitische“ Zielvorstellung (im Sinne des zuvor skizzierten Begriffsverständnisses)- also gesellschaftspolitische, rechtspolitische und familienpolitische Wertorientierungen insgesamt umfassend- war es, vor allem das Rechtsprinzip der Gleichberechtigung der Frau auch im Bereich von Ehe- und Familienrecht „insbesondere im Bereich der persönlichen Ehewirkungen“ zu verwirklichen. Hinzu trat ein Wechsel der systemgestaltenden Rechtsprinzipien: „Im Scheidungsrecht ist das Schuldprinzip nach allgemeiner Anschauung überholt“, hiess es. „Die rechtlichen Wirkungen der Ehe, die Ehescheidung und die Scheidungsfolgen sind daher auf eine neue Grundlage zu stellen, die den geänderten gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung trägt“.

Deshalb wurde im Ehescheidungsrecht das Schuldprinzip durch das Zerrüttungsprinzip ersetzt. Das Scheitern der Ehe wird seither bei dreijährigem Getrenntleben der Ehegatten vermutet, wobei diese Frist auf eine einjährige Trennung verkürzt werden kann, wenn beide Ehegatten die Scheidung wünschen; in seltenen Ausnahmefällen kann sie auf fünf Jahre ausgeweitet werden.

Hier ist nicht die seinerzeitige rechtspolitische Diskussion zu skizzieren. Nicht zuletzt auf hinhaltenden Widerstand der CDU/CSU-Bundestagsfraktion und der unionsgeführten Bundesländer im Bundesrat wurde im Unterhaltsrecht schliesslich eine Härteklausel eingeführt, die die „grob unbilligen“ Auswirkungen des Fortfalls des Schuldprinzips vermeiden wollte. Prinzipiell jedoch setzte sich die damalige links-liberale Regierungskoalition damit durch, daß auch im Unterhaltsrecht das Schuldprinzip zugunsten einer Regelung aufgegeben wurde, die -wie bereits oben skizziert- die Intention verfolgte, dem wirtschaftlich schwächeren Partner eine angemessene Sicherung seiner Lebensbedürfnisse auch nach Beendigung einer Ehe selbst dann zu gewähren, wenn dieser „Partner“ sich schuldhaft (im bisherigen Rechtsverständis) verhalten hötte.

Hiess es nach dem bis 1938 und bis 1946 (modifiziert) wieder geltenden Scheidungsrecht, daß der allein (oder überwiegend) für schuldig erklärte Mann der geschiedenen Frau den standesgemäßen/angemessenen Unterhalt insoweit die gewähren habe, als die Frau ihn nicht aus den Einkünften ihres Vermögens oder aus (angemessener) Arbeit bestreiten könne, und musste sogar die allein für schuldig erklärte Frau dem geschiedenen Manne den standesgemäßen / angemessenen Unterhalt dann gewähren, insoweit dieser ausserstande wäre, sich selbst zu erhalten (§ 1578 BGBEheG 1938, § 58 EheG 1946), so begründete das neue Recht von 1977 im Grundsatz indirekt eine Selbstunterhaltspflicht. Es kleidete diese jedoch in eine sprachliche Negation, indem es den Ausnahmefall regelte, wenn nämlich einer der beiden Ehegatten (also nicht etwa nur die Frau, sondern auch der Mann( nicht selbst für sich sorgen könnte:

„Kann ein Ehegatte nach der Scheidung nicht selbst für seinen Unterhalt sorgen, so hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nach den folgenden Vorschriften.“ (§1569 BGB).

Unterhaltsansprüche wegen Pflege und Erziehung eines gemeinschaftliches Kindes, wegen Alters, Krankheit u.ö. (§§ 1570 – 1572 BGB) sind bereits oben skizziert worden; sie werden in der Systematik ergänzt durch Unterhaltsansprüche mangels angemessener Ersatztätigkeit, zum Zwecke der Ausbildung, Fortbildung und Umschulung, bei sonstigen schwerwiegenden Gründen, jeweils eingegrenzt durch die Berücksichtigung eigener Einkünfte und eigenen Vermögens sowie durch den Grundsatz eines angemessenen Umfanges des Unterhalts, und zwar entsprechend den voraufgegangenen ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1573 – 1578 BGB).

Um das zuvor in seinem rechtstheoretisch-systematischen Zusammenhang skizzierte Unterhaltsanspruchsrecht nach § 15670 BGB in Verbindung mit der Ausnahmeklausel des § 1579 BGB, der den Ausschluss des Unterhaltsanspruchs ermöglicht (jedoch nicht erzwingt), hat sich seither eine zunehmend intensiver, ja verbissener und kontroverser werdende rechtswissenschaftliche und rechtspolitische Diskussion entzündet, die ihren rechtsgestaltenden Niederschlag auch in zahlreichen -auffälliger weise zudem regional unterschiedlichen- Urteilen gefunden hat. Durch eine Novellierung will die derzeitige Koalition die grob unbilligen Konsequenzen zwar beseitigen, hat jedoch im wesentlichen den bis hierhin bestehenden Katalog der Ausnameregelungen des § 1579 BGB nur um Marginalia erweitert: die Systematik des Gesetzeswerks -insbesondere die Interdependenz von Rechtsrahmen und Eigenverhalten von Scheidungsbetroffenen wird damit- im Gegensatz zum öffentlichen Lärm in Medien und Wissenschaft, bei Frauen-Funktionärinnen und Frauen-Interessenverbänden, auf Parteitagen und im Bundestag- keineswegs in systemverbessernder Weise verändert. Vor allem wird die „institutionalisierte Verantwortungslosigkeit“, wie sie durch § 1579 Abs. 1, Nr. 2 BGB eingeführt wurde und durch die jegliche Art von Eheverfehlung bis knapp unterhalb der Verbrechensgrenze sanktionslos geduldet -ja sogar ökonomisch prilegiert- wird (vgl. nachfolgende Ausführungen) beibehalten.

In dieser skeptischen -nonkonformistischen- Einschätzung wird der Verfasser nachträglich durch niemanden Geringeren als den amtierenden Bundesminister der Justiz, Engelhard (FDP) selbst bestätigt, der bei der Debatte über den Entwurf der Bundesregierung im Bundesrat ausgeführt hat: „Alle diese vorgeschlagenen Änderungen bedeuten jeweils für sich, aber auch zusammengenommen, keine Reform der Reform. Es bleibt im Scheidungsrecht beim Zerrüttungsprinzip. Im Unterhaltsrecht bleibt die Bedürftigkeit der maßgebende Ausgangspunkt. Verschuldensgesichtspunkte können …“durch die Hintertür“ nicht Eingang finden …“ 26). Für unsere sozialethische, rechts- und staatsethisch ausgerichtete Fragestellung, die die Ehe und Familie in rechtsgrundsätzliche und ordnungspolitische Zusammenhänge eingebettet sieht, stellt die Novellierung von 1984/85 allenfalls eine Symptomtherapie, keineswegs eine moralische oder gar „geistig-politische Wende“ dar. Gleichwohl werden in dieser Untersuchung diesen hinkenden – ja: faulen – Koalitionskompromiss berücksichtigen.

Die Vorschrift in ihrer seit 1977 gültigen und in ihrer Normativität das Rechtssystem und seine Rechtswirklichkeit determinierenden Fassung lautet:

„(1) Ein Unterhaltsanspruch besteht nicht, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre, weil

1. die Ehe von kurzer Dauer war; der Ehedauer steht die Zeit gleich, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes § 1570 BGB Unterhalt verlangen könnte,

2. der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat,

3. der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat oder

4. ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 3 aufgeführten Gründe.

 

(2) Absatz 1 gilt nicht, solange und soweit von dem Berechtigten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. (§ 1579 BGB).

Die Ergänzungen in Absatz 1 -nach dem Stande der Bundesratsberatungen vom 7. Dezember 1984 und der Ersten Lesung im Bundestag vom 14. März 1985- besagen (in neuer Nummernfolge), daß ein Unterhaltsanspruch nicht bestehe oder nur begrenzt bestehe -selbst falls ein gemeinschaftliches „gepflegt“ oder „erzogen“ werde-, wenn die Inanspruchnahme eines Unterhaltsverpflichteten (in der Regel also: des Vaters“ „grob unbillig wäre, weil… (Nummern 1 bis 3 bis bisher)…

4. der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat,

5. der Berechtigte vor der Trennung längere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat,

6. dem Beteiligten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten zur Last Fällt oder

7. ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 6 aufgeführten Gründe“ 27).

 

Die bisherige Eingangsformel – „Ein Unterhaltsanspruch besteht nicht, soweit …“- soll differenziert werden durch „ist zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit …“ (was richterlichen Ermessensspielraum begründet, aber auch zusätzlichen Parteienstreit und Berufungsverfahren bewirken wird 28).

 

 

 

Von der Kindesentführung zur Kindessorge:

Die Perversion der Rechtsordnung

 

In der bisherigen Regelung wiederholt sich die vorrangige und bereits zuvor behandelte Bedeutung der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, die eine Erwerbstätigkeit ausschliesst. Nach der wohl zweifelsfrei allgemein verbreiteten und im Rechtsbewusstsein der Bevölkerung verankerten Grundauffassung kann es sich beim Tatbestand der Kindespflege und -erziehung doch wohl nur um eine solche handeln, die rechtens zustandegekommen ist, die also vom Elternpaar gemeinschaftlich dem einen Teil -und das heisst: vorwiegend der Mutter- übertragen wurde. Es kann damit -wiederum wohl nach geläufiger und akzeptierter rechtsgrundsätzlicher Überzeugung in der Gesellschaft- kaum gemeint sein, daß widerrechtlich begründete Erziehungstatbestände durch Kindesraub hier gleichermassen begünstigt sein sollten, indem sie nach Absatz 2 von den Ausschlusstatbeständen des § 1579 Abs. 1 BGB ihrerseits ausgenommen sein würden.

Tatsächlich aber entscheiden die Gerichte -nach den Recherchen des Verfassers- auch dann, wenn die Mutter rechtsbrecherisch in der im ersten Teil dieser Analyse skizzierten Weise die Kinder in ihre Verfügungsgewalt gebracht hat, zugunsten der Mütter. Widersetzt sich ein Vater, und liegt der -erklärlicherweise bald gestellte- Antrag der Kindesmutter vor, ihr das Sorgerecht zu übertragen, so pflegen die Familienrichter auf Amtsgerichtsebene, kraft ihrer Entscheidungskompetenz und in Befolgung des üblichen Routine-„Gutachtens“ des Jugendamtes, der Mutter das Sorgerecht zu übertragen, und zwar schon während der Trennungszeit.

An solcher in rechtsgrundsätzlicher Sicht -gerade unter Zugrundelegung liberaler Rechtsstaatsmaximen- pervertierter Gerichtshilfe- und Entscheidungspraxis wird auch die neue Ausnahmeklausel des künftigen § 1579, Abs. 1, Nr. 6 BGB nichts ändern, wonach ein „öffentlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm (dem Berechtigten) liegenden Fehlverhalten“ einen Ausschlusstatbestand darstellen solle. Denn dafür war bereits nach der bisherigen Gesetzeslage (§ 1579, Abs. 1, Nr. 2 BGB) die Rechtsgrundlage vorhanden. Sie wurde vorsätzlich vernachlässigt, auch noch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1981 (BVerfGE 57,361) – noch Ende 1983. Die inhaltlich überprüfbare Entscheidungspraxis belegt das. Niemand geringerer als die Justiz selbst -Familiengericht und Oberlandesgericht- massen sich in diesem Staate an, verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu missachten. Die Justiz ist es, die das Vertrauen des Bürgers in die „Normative Kraft des Rechts“ zerstört, zugleich -und berechtigterweise- in die Justiz selbst.

Der Verfasser hat u.a. Einsicht in Akten eines Ehescheidungsprozesses genommen, in dem ein dergestalt seiner Kinder beraubter Vater sowohl das Sorgerecht für sich beantragt hatte als auch dem Unterhaltsanspruch der Mutter widersprach und zudem -unter Berufung auf eine mehrjährige nervenärztliche Behandlung der Mutter- dieser die ErziehungsFähigkeit bezweifelt hatte. Der Verfahrensgang ist exemplarisch für den Ablauf derartiger Fälle. Soweit die externe Rechtsmeinung vertreten werden sollte, daß hierbei noch erfahrungsmäßig   Änderungen hätten herbeigeführt werden können, muss darauf hingewiesen werden, daß die Anwälte in der Regel kein Interesse an der Ausweitung des Verfahrenskomplexes haben, da der Streitwert eines Ehescheidungsprozesses dadurch nicht erhöht wird, sich aber die Arbeitsbelastung der Anwaltskanzlei steigert. In der rechtsdogmatischen Diskussion zum Eherecht wird nämlich kaum oder gar nicht berücksichtigt, daß die Rechtswirklichkeit durch das kommerzielle Eigeninteresse von Anwälten in entscheidender Weise mitgestaltet und schliesslich zu Lasten der Scheidungsbetroffenen „geregelt“ wird.

In dem hier skizzierten Falle, den wir als typisch zu betrachten haben, liess der Amtsrichter zunächst das übliche Jugendamts-Gutachten erstellen, das zwar beiden Ehepartnern die elterliche ErziehungsFähigkeit zusprach, jedoch wegen der Berufstätigkeit des Vaters diesen als den weniger Geeigneten bezeichnete. Er Härte danach die beiden Kinder im damaligen Alter von 13 und 10 Jahren an und stellte fest, daß die seine „geringfügig größere gefühlsmäßige Neigung zur Mutter“ hätten. Daraufhin setzte er den Prozess aus mit der Begründung, er wolle ein größeres Gutachten des Jugendamtes einholen.

Über ein Jahr lang Härten die Beteiligten nichts von dem Verfahren, bis ohne vorherige Verhandlung oder gar Anhörung des Kindesvaters, der zwischenzeitlich natürlich durch Einstweilige Anordnung zur Zahlung des Trennungsunterhalts verurteilt worden war- eine weitere Einstweilige Anordnung ins haus kam, durch die der Kindesmutter das vorläufige Sorgerecht übertragen wurde 29). Darin gründete der Familienrichter seinen Beschluss auf die Anhörung der Kinder und des Jugendamtes und auf die in der Anhörung zum Ausdruck gekommene geringfügig größere gefühlsmäßige Neigung zur Mutter und formulierte als Zweck seiner Anhörung:

À die „Herbeiführung klarer Rechtsverhältnisse“,

À die „Sicherung der Erziehungskontinuität“.

 

Das angekündigte größere Gutachten des Jugendamtes wurde nie erstellt. Im späteren Hauptverfahren stellte dann derselbe Richter fest, daß die Mutter ja rechtens -nämlich aufgrund seiner Einstweiligen Anordnung- das Erziehungsrecht wahrgenommen habe. Sie solle es deswegen auch künftig behalten. Für Trennungszeit und nacheheliche Dauer habe deshalb der Ehemann weiterhin Unterhalt an sie und die Kinder zu zahlen.

Das Oberlandesgericht schloss sich später diesem Tenor an; Klarheit der Rechtsverhältnisse und Sicherung der Erziehungskontinuität wurden auch in der Berufungsinstanz durch Richterspruch konstatiert, die zugleichen weiterem Rechtssuchen des Vaters dadurch vorbeugte, daß sie schlicht die Revision nicht zuliess.

Solche Urteile sind -nicht allein nach dem empirisch begründeten Kenntnisstande des Verfassers, sondern auch nach der grösseren Fallübersicht des Bürgerbundes gegen Scheidungsunrecht- in erheblicher Zahl die Regel. Man übertrage derartige Begründungsprinzipien auf das Sachenrecht und stelle sich vor, daß ein Autodieb das gestohlene gut eine Weile verborgen halte, danach erweise, daß er das Auto sorgfältig behandele und daß er es deswegen vom Gericht nur zugesprochen erhielte, sondern daß der vorherige Eigentümer nunmehr auch noch dazu verurteilt werde -und dies aufgrund einer schlichten, nicht angekündigten Einstweiligen Anordnung- dem Autodieb das Benzin zu bezahlen, damit dieser das Diebesgut weiterhin betreiben könne. Auf diese Weise werde -immer analog zu der Rechtsauffassung des hier zuvor zitierten Familiengerichts- dann die bisher bestehende Unklarheit der streitigen Rechtsverhältnisse wieder geklärt und die Nutzungskontinuität herbeigeführt.

Würde jemand einen Hund klauen: er dürfte ihn -funktionierende und verantwortlich-rechtsprechende Justizverhältnisse vorausgesetzt, nicht behalten, selbst wenn er ihn noch so gut pflegen würde. Aber Kinder gewaltsam zu verschleppen, sogar noch gegen den Widerspruch des erziehungsberechtigten Vaters, der sich (wie der Scheidungsprozess sowie unbestrittene Zeugenaussagen erwiesen) in der Ehe nichts hatte zuschulden kommen lassen: das begründet in der Bundesrepublik materielle Rechtsverhältnisse. Zynisch judizierte der jugendliche Richter („Vollbart-Robe-Turnschuhe“): Diesen Sachverhalt zivilrechtlich zu bewerten wäre nicht seine Sache; das wäre ein strafrechtliches Antragsdelikt.

Menschenverachtender können Gesetzgebung und Justiz wohl auch in einem totalitären System nicht sein.

Wer immer mit diesem Falle konfrontiert wurde, vermochte nicht zu erkennen, daß hier von Gerichts wegen Recht gesprochen worden wäre. Der im zuvor skizzierten Einzelfall formulierte Zweck der „Herbeiführung klarer Rechtsverhältnisse“ und der „Sicherung der Erziehungskontinuität“ stellt nichts Geringeres und nichts Zynischeres dar als die nachträgliche Prämierung des Faustrechts, das die Ehefrau und Kindesmutter gegenüber dem Kindesvater und auch gegenüber den Kindern ausgeübt hatte, denen gegenüber sie psychische Gewalt durch angemasste Alleinerziehung und Entführung aus dem Ganzer einer bis dahin funktionierenden Familie praktizierte. Durch Rechtsverletzung -noch dazu durch Grundrechtsverletzung- begründete „Rechtsverhältnisse“ sind in diesem Staate Bundesrepublik Deutschland im Familienbereich jedoch gang und gäbe. Was an solcher Rechtsstaatspraxis „sozial“, „liberal“, „gerecht“ oder „gleichberechtigt“ sein soll. harrt allerdings noch der Erklärung.

Die Gerichte ihrerseits praktizieren absichtsvoll eine parteiliche Urteilsfindung, und zwar entgegen der einschlägigen Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Bundesverfassungs-

Gericht. Letzteres hatte (im Anschluss an die Meinung der damaligen Bundesregierung) ausgeführt, daß ein „Ehegatte, der sich dem anderen gegenüber krass fehlverhalten hat, in der Regel nicht die Erziehungseignung haben (wird), die für eine Sorgerechtsübertragung erforderlich ist, und dabei die Herausnahme von Kindern aus dem bisherigen Lebensbereich unter Verstoss gegen das Elternrecht des verlassenen Ehepartners als ein rechtswidriges Verhalten charakterisiert, das nicht noch die Möglichkeit begründen dürfte, wirtschaftliche Vorteile zu ziehen: „Die Gewährung eines Unterhaltsanspruchs in solchen Fällen würde eine unzulässige Prämierung der Verletzung des Elternrechts des Verpflichteten darstellen und damit dessen wirtschaftliche Handlungsfreiheit in einer unangemessenen und unzumutbaren Weise einschränken; dies wäre mit Art. 2 I GG nicht zu vereinbaren. Ein Ehegatte, der unter den Voraussetzungen des § 1579 I Nr. 4 BGB den anderen verletzt, darf sich nicht deshalb seines Unterhaltsanspruchs sicher sein, weil er ein gemeinsames Kind eigenmächtig mit sich nimmt, und zwar selbst dann nicht, wenn er meint, es wegen Berufstätigkeit seines Ehepartners besser versorgen zu können.“ 30).

Diese verfassungsgrundsätzliche Gesetzesauslegung ist in der Rechtspraxis machen Familien- und Oberlandesgerichte keinen Pfifferling wert. In dem zuvor skizzierten Fall hat das angerufene Oberlandesgericht noch 1984 sich der Rechtsmeinung von der über die Jahre hin hergestellten „Erziehungskontinuität“ und „Rechtssicherung“ angeschlossen; es hat die Kinder zwar noch einmal gehört, deren (im Zeitablauf nicht zu vermeidende) stärkere Hinwendung zur Mutter beachtet und die Berufung des beraubten Kindesvaters als unzulässig abgewiesen. Der Hinweis auf Verfassungsgerichts- und BGH-Rechtsprechung wurde nicht beachtet. Damit ein solcher Spruch nicht doch noch einer höchstrichterlichen Kontrolle ausgesetzt würde, liess das OLG kurzerhand die Revision nicht zu, nicht ohne bei der Festsetzung der Höhe des Unterhalts noch eine Reihe von Sach- und Rechenfehlern zu begehen 31).

Das hiernach noch mit einer Verfassungsbeschwerde wegen Grundrechtsverletzung angerufene Verfassungsgericht pflegt solche Fälle durch den Dreierausschuss zu prüfen 32). In Familiensachen führt hier eine Bundesverfassungsrichterin den Vorsitz und die Feder. In Kreisen der Rechtswissenschaft und der Rechtspolitiker ist die -auf Vorschlag der SPD in das Verfassungsgericht gewählte- frühere Finanzrichterin bekannt als eine scharfe Verfechterin der Grundsätze des neuen Eherechts. Es liegt deshalb die Vermutung nahe, daß die beim Dreierausschuss resortierende Entscheidungsmacht, die in diesem Selektionsverfahren institutionalisiert ist und gegen die es keine rechtlichen Schritte mehr gibt, in dem Sinne ausgeübt wird, wie es von der untersten Instanz praktiziert wurde und wie es in dem Sinne der seinerzeitigen Koalitionsmehrheit des Gesetzgebers lag. In dem (vom Verfasser eingesehenen) Nichtannahme-Beschluss des Dreierausschusses heisst es, daß nicht erkennbar wäre, daß das Oberlandesgericht sich nicht ausreichend mit der Sache befasst habe.

Die doppelte Negation zeigt, mit welchen rechtmethodischen Schritten eine materielle Prüfung unterbleiben konnte. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Falle erfolgte nicht. Die Sache -unstreitig im Gegensatz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH und auch des Bundesverfassungsgerichts- ereichte nicht den Senat.

Jegliche Analyse der Rechtswirklichkeit, wie sie durch das jetzt geltende Familienrechtssystem begründet wird, kann sich methodisch nur auf einzeln zugängliche Fälle stützen; die empirisch begründete sozialwissenschaftliche, politik- und rechtswissenschaftliche Forschung ermangelt aus Gründen des Datenschutzes, aber auch wegen der Verschämtheit von Scheidungsbetroffenen sowie der Eigenheiten der Statistiken (in denen inhaltliche Scheidungsgründe oder Verfahrensabläufe nicht dokumentiert werden) einer genügend breiten empirischen Basis. Dennoch ist die These berechtigt, daß eine derartige Verfahrens- und Rechtsprechungspraxis, die sich im Schutze eben dieser nicht aufgedeckten Anonymität ungehindert entfalten kann, eine weitverbreitete, möglicherweise sogar mehrheitlich dominierende Regelmäßigkeit darstellt.

Kritische Einwände gegen dieses System des Rechts -des gesetzten und des gesprochenen- werden von dessen Verfechtern in der Regel als bloss wirtschaftlich orientiertes, nämlich anscheinend zahlungsunwilliges Eigeninteresse eigensüchtiger Männer diffamiert. In Wirklichkeit zeigen jedoch Fälle wie der hier zu Analyse zugängliche und skizzierte Vorgang, daß im Raume der Familie Gewalt und Rechtsbruch Platz haben, Kindesentführungen und Familienzerstörung von Staats wegen durch die Gesetze überhaupt erst möglich, ja sogar durch diese noch angeregt werden und schliesslich durch die Gerichtsbarkeit aller Stufen hindurch -insbesondere (und diese Vermutung muss ausgesprochen werden: wenn es sich um gesellschaftspolitisch ideologisch orientierte Richter und Richterinnen handelt)- sanktioniert werden.

Es sei wiederholt: Mit derselben positivistisch-rechtlichen Argumentation, mit dr man Unrechtstatbestände erst einmal entstehen und danach bestehen läßt, danach sie gerichtsseitig zwecks der zitierten „Herbeiführung klarer Rechtsverhältnisse“ und „der Sicherung der Erziehungskontinuität“ rechtsFärmig macht, sind in der dunkelsten -ra deutscher Geschichte Untaten, Unrechtstatbestände formell legalisiert worden. Die formalistische Anwendung der Nürnberger Rassegesetze unterschied sich rechtmethodisch in keiner Weise von der formalen Anwendung des jetzt gültigen Eherechts zugunsten des Rechtsbruchs. In beschämender Analogie kann man auf die Spruchpraxis in Familiensachen während des „Dritten Reichs“ verweisen, in denen etwa -wie aus der Literatur erschliessbar- jüdischen Eltern ein arabisches Pflegekind entzogen worden war und im Namen des „Gemeinnutzes“ (heute heisst die entsprechende Kategorie: im Interesse des „Kindeswohls“) der Urteilsspruch erging, der Vater müsse das Kind hergeben, seine Unterhaltspflicht bliebe jedoch bestehen 33).

Auch in der Bundesrepublik triumphiert das Gesetz über das Recht, aber nicht etwa in jenem bekannten Sinne der Rechtsdialektik, wonach das summum jus zu den summa inuria führe, sondern vielmehr in einer viel brutaleren, geradezu rechtstotalitören Weise, wie sie hier zuvor skizziert worden ist.

 

3. Die gesetzlich institutionalisierte Verantwortungslosigkeit

 

Der Gesetzgeber hat durch § 1579 Abs. 1, Nr. 2 BGB, wonach der Berechtigte nur dann seinen Unterhaltsanspruch verliert, wenn er sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens schuldig gemacht hat, absichtsvoll den Einbruch des Unrechts in den Familienraum gewollt. Die jetzige Koalition beläßt es dabei.

Eheverfehlungen bis zur Verbrechensgrenze

Nach deutscher Rechtstradition kennt das Strafrecht eine Dreiteilung der strafbaren Handlungen in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen; diese Typologie ist dem französischen Rechtssystem entlehnt. Ihre Qualifikation erhalten die drei Typen von Gesetzesverletzungen durch das jeweilige Ausmass mit unterschiedlicher Strafbedrohung.. Vor dem Ersten Weltkriege waren Verbrechen mit Todesstrafe oder Zuchthaus oder Festungshaft von mehr als fünf Jahren bedroht, Vergehen mit Festungshaft bis zu fünf Jahren oder Gefängnis oder Geldstrafen ab einer (zeitbedingt verschiedenen) empfindlichen Höhe, Übertretungen schliesslich mit Geldstrafen unter dieser Schwelle oder mit Haft.

In dieser strafrechts-systematischen Trichotomie ist seit 1975 in der Bundesrepublik das untereste Segment der Übertretungen durch ein neuartiges Ordnungswidrigkeitenrecht ersetzt worden. Das Strafgesetzbuch überhaupt war seit 1909 einer Serie von Reformen unterworfen gewesen, von denen das Vierte Strafrechtsönderungsgesetz vom 23. November 1973 die Straftaten gegen Ehe und Familie sowie das Sexualstrafrecht neu gefasst hat (§§ 169 – 184 c StGB). Auch das Fünfte Strafrechtsönderungsgesetz vom 18. Juni 1974, das die Abtreibung innerhalb einer Dreimonats-Frist nach der Empfängnis erlauben wollte und später vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt wurde, sowie die jetzige großzügige „Indikationenlösung“ (§§ 218 – 219 d StGB) des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976 gehören in diesen rechtspolitischen Kontext.

Durchgängiges Ziel aller dieser Strafrechtsreformen war eine echte Entkriminalisierung, die Ausscheidung der sogenannten Bagatell-Kriminalität sowie auch umgekehrt die Einbeziehung neuer Straftatbestände, die sich aus der gesellschaftlich-wirtschaftlichen und politisch-staatlichen Entwicklung der Nachkriegszeit ergeben haben. Aber noch immer will auch das neuartige Ordnungswidrigkeitengesetz solche Taten erfassen, die es als „rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbusse zuläßt“ qualifiziert (§ 1 OWiG). Insbesondere im weiten Feld des Verkehrsstrafrechtes findet das Ordnungswidrigkeiten-Gesetz seine auch für den „Normalbürger“ häufiger spürbare Anwendung und ermöglicht damit die Bestrafung selbst von eher alltäglichen Gesetzesverletzungen.

Demgegenüber finden im verfassungsrechtlich besonders geschützten Raume von Ehe und Familie aufgrund der Vorschriften des § 1579, Abs. 1, Nr. 2 BGB weder Übertretung/Ordnungswidrigkeit noch die Mehrzahl von Vergehen ihren Platz. Der Unterhaltsberechtigte muss sich schon eines schweren Vergehens, und dieses noch mit Vorsatz begangen, oder eines Verbrechens schuldig gemacht haben, ehe überhaupt ein Gericht den Tatbestand näher untersucht, ob möglicherweise ein Unterhaltsanspruch ausgeschlossen sein könnte.

Als Verbrechen definiert das derzeitig gültige Strafrecht solche „rechtswidrigen Taten, die im Mindestmass mit Freiheitsstrafe von einem Jahr und darüber bedroht sind“, als Vergehen solche „rechtswidrigen Taten, die im Mindestmass mit einer geringeren Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bedroht sind“ (§ 12 StGB).

Dem Nicht-Juristen werden derartige Qualifikationen einsichtiger, wenn er erfährt, daß Hausfriedensbruch nur ein (scil.: einfaches) Vergehen ist, weil es mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft wird (§ 123 StGB); erst schwerer Hausfriedensbruch, der dann gegeben ist, wenn sich eine Menschenmenge öffentlich zusammenrottet in der Absicht, Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen mit vereinten Kräften zu begehen, in die Wohnung usw. eindringt, wird mit Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren bestraft und damit -je nach Tatsachenverhalt- der Klasse der schweren Vergehen/Verbrechen zugeordnet (§ 124 StGB).

Bis zu solchen Grössenordnungen und Qualitätskategorien von Rechtsbrüchen bewegen sich also nach dem Willen des Gesetzgebers von 1976 und gleichermassen von 1985 die Freistellungen von rechtsbrecherischen Handlungen im Familien- und Ehebereich, erstreckt sich ihre Irrelevanz für Sanktionen durch Unterhaltsausschluss. Es liegt im Ermessensspielraum der Familienrichterr, die Fülle der eine Familie belastenden Vergehen bis unterhalb der Schwelle des schweren Vergehens zu ignorieren und im Überschneidungsbereich zwischen Vergehen und schwerem Vergehen/Verbrechen aufgrund ihrer Entscheidungskompetenz diese zu vernachlässigen.

Es liegt au der Hand, daß unterhalb der Schwelle von Verbrechen und schweren Vergehen sich in der Intimsphäre von Kindern und Ehepatnern ein Konglomerat von Rechtsbrüchen ansammeln kann, ohne daß der Staat hier seine eigentlich von Verfassungs wegen geforderte Schutzhand über die Familie hält, ja sogar: er hat diese Schutzhand durch die vorbezeichnete Gesetzesregelung der Familie vorsätzlich entzogen. In den unzähligen Fällen der Kindesentführung sogar -einem mit Haftstrafen bis zu fünf Jahren bedrohten Delikt (§ 235, Abs. 1 StGB), also einem Verbrechen- begünstigt eine zivilrechtlich verengte Spruchpraxis solche Taten, indem sie diese als folgenlos, da für das Zerrüttungsprinzip als unerheblich, bewertet.

So gelangen wir -gerade unter Einbeziehung von Fällen- zu der empirisch gesicherten und in der Überschrift zu dieser Studie bereits aufgestellten These, daß sich in dem durch die ganze Gesellschaft hindurch erstreckenden Familienbereich der Rechtsstaat seiner Rechtschutzpflicht enthält, ja daß er sich aus dem Familienbereich vorsätzlich zurückgezogen hat und überdies der rechtsbrecherischen Handlungsweise vorsätzlichen Raum gewährt. Die soziale Rechtswirklichkeit dieses Rechtsstaates treibt diesen auf den Weg zur Faustrechts- und Ganoven-Republik.

Kein Verschulden – keine Verantwortung

Wer sich mit den Wandlungen der Werte 34) und mit den damit verzahnten neuartigen Protesthaltungen 35) befasst hat, wird leicht die (hier nicht im einzelnen nachzuweisende) These begründen können, daß eine derartige gesetzliche Konzeption und ihre daraus hervorgehende Praxis (durch Handlungsweisen von rechtsbrecherischen Ehepartnern, durch ihre anwaltliche Rechtspflege und schliesslich durch die staatliche Rechtsprechung) vorsätzlich und beabsichtigt war mit dem Ziele, die gesellschaftliche Institution Familie in ihrer Substanz zu schwächen oder gar zu zerstören. Es wäre ein leichtes, aus der Vielzahl der sogenannten „frauenrechtlichen“, „emanzipatorischen“, insgesamt: feministischen, Literatur (z.B. aus der Zeitschrift „Emma“), die Beweise hierfür zu erbringen. Nicht zuletzt auch der seinerzeitige Gesetzgeber in seiner sogenannten „sozial-liberalen“ Mehrheit hat (zumindest in Teilen) eine solche Entwicklung herbeizuführen gewünscht. Und er wünscht weiterhin, sie auch für die Zukunft beizubehalten.

Es greift deshalb die Verdächtigung gegenüber Kritikern an diesem Rechtssystem zu kurz, es wollten sich nur Konservativ-Reaktionsöre oder uneinsichtige (neuerdings heisst es sogar: radikale!) Männer oder männliche Voyeure zu Lasten „der Frau“ (als eines imaginären, angeblich jahrtausendelang unterdrückten Typus) ihre „alten Privilegien“ zurückholen, das System wieder zurück-reformieren, das Rad des rechtlichen Fortschritts zurückdrehen.

Eilfertig haben sich auch Mitglieder und Sprecher der jetzigen CDU/CSU-geführten Bundesregierung bemüht, ihre unverdächtigste „Regressivität“ dadurch zu bekunden, daß sie versprochen haben, nur Reparaturen an den Auswüchsen des Systems durchzuführen, nicht jedoch das Prinzip der institutionalisierten Verantwortungslosigkeit in der Rechtssystematik beseitigen zu wollen.

Aber gerade die Beseitigung des Schuldprinzips hat nicht dazu geführt, daß die vielzitierte „schmutzige Wäsche“ nicht gewaschen werde (wobei zu fragen ist, was anderes als streitige Sachen -und damit „schmutzige Wäsche“- ist eigentlich Gegenstand von Gerichtspraxis, wenn man das Gerichtswesen nicht mit Notariaten verwechseln will), sondern es führt vor allem auch verfahrensrechtlich dazu, daß die Gerichte sich in keiner Weise mehr die Mühe machen, tatsachenrichterlich die Verantwortlichkeit der einzelnen Ehepartner zu kören. Benannte Zeugen werden nicht geladen, Tatbestände werden nicht geklärt. „Darauf kommt es nicht an….“ heisst es in den Urteilsbegründungen in immer wieder variierter Weise.

Die Einführung des Zerrüttungsprinzips und die Beseitigung des Verschuldensprinzips stellen nicht nur ordnungspolitisch solche Verhältnisse her, wie wir sie oben skizziert haben, sie sind rechtspolitisch und sozialethisch nicht nur ambivalent, sondern sie wirken letztlich auch rechtsstaats-zerstörend: Mit dem Wegfall der personenbezogenen Zuordnung von Verschulden ist auch das Prinzip der Verantwortlichkeit im sozialen Handeln entfallen. Gaunerhaftes, ganovenhaftes, an die Schwelle des schweren Vergehens und Verbrechens heranreichendes Sozialverhalten wird geduldet, im Unterhaltsrecht bleibt es folgenlos und wird darüber hinaus in der Rechtspraxis prämiert.

Die Väter des Grundgesetzes, geschlagen von dem Leid des totalitären Unrechtsstaates des Nationalsozialismus, müssten sich eigentlich im Grabe umdrehen, erführen sie von dem Wandel des Rechtsbewußtseins und zugleich des Rechtssystems in demjenigen Staate, den sie vor vier Jahrzehnten als einen neuen, dem Sittengesetz verpflichteten Rechtssaat zu begründen versuchten.

 

IV. Perspektiven und Konsequenzen

 

Eine Änderung des Rechtssystems von Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht wird deswegen nicht stattfinden, weil dessen Prinzipien der Rechtsgestaltung beibehalten bleiben werden. Die Einzelausführungen der 85er-Novellierung -etwa des Unterhalts-Komplexes nach § 1579 BGB- können deswegen allenfalls nur in einzelnen negativen -„ganz-grob-unbilligen“- Auswirkungen korrigiert, nicht jedoch in ihrer systematischen Fehlkonstruktion eliminiert werden. Diese Feststellung gilt auch für andere Scheidungs- und Scheidungsfolgen-Probleme. Man muss davon ausgehen, daß die jetzige Familienrechts-Ordnung -die in ihrer derzeitigen Konzeption und konkreten Konstruktion eben „nicht in Ordnung“ ist- aufgrund der allgemein-politischen und insbesondere der rechts-politischen Konstellation und Willensbildung bestehen bleibt. Und somit wird im Familienbereich dieser Staat seiner rechtsethischen Natur nach ein Faustrechts-Staat bleiben, in dem die Ganoven-Moral die Rechts- und Sozialwirklichkeit bestimmt und die Justiz auch noch zum „Paten“ hat.

1. Das Problembewusstseins-Defizit bei Politikern

Darüber hinaus glauben wir erweisen zu können, daß diese Art von Beständigkeit einer „ordnungspolitisch“ für das Gemeinwesen höchst bedenklichen Rechtssystematik allein schon deswegen nicht geändert werden, sondern bestehen bleiben wird, weil für diesen Problemkreis selbst die zuständigen und möglicherweise aufgeschlossenen politischen und gesellschaftlichen Kräfte gar keinen Blick haben.

Der derzeit amtierende Bundeskanzler, Dr. Helmut Kohl, hat sich in zahlreichen Grundsatzreden seit seinem Amtsantritt für eine Politik der „geistig-moralischen Erneuerung“ ausgesprochen; er sieht eine tiefe Unsicherheit, gespeist aus Angst und Ratlosigkeit, Angst vor wirtschaftlichem Niedergang usw als Symptome einer „geistig-politischen Krise“ dieser Gesellschaft an. Die politische Szene sei durch Negativität, Pessimismus und Feindseligkeit geprägt, die Ideologien der Macher und Heilsbringer hätten den Wirklichkeitssinn im Lande nicht geschärft, die Selbstverantwortung nicht gestärkt und die geistigen Herausforderungen der Zeit verkannt. Der Bundeskanzler fordert die Wiedereinsetzung der Tugenden der Klarheit, des Mutes und des Masses für die Zukunft unseres Landes 36).

Familienpolitik stellt in diesem Konzept eine zentrale Komponente dar: „In der Familie lernen die Menschen Tugenden und Verhaltensweisen, die unserer Gesellschaft ein menschliches Gesicht geben: Liebe und Vertrauen, Toleranz und Rücksichtnahme, Opferbereitschaft und Mitverantwortung. Unser Leitbild ist die partnerschaftliche Familie, die geprägt ist von der Partnerschaft zwischen Mann und Frau, zwischen Eltern und Kindern. Die Gemeinschaft von Eltern und Kindern bietet Lebenserfüllung und Glück“ 37)

In einer ausschliesslich familienpolitischen Grundsatzfragen und ordnungspolitischen Strategien gewidmeten Rede Dr. Kohls vor dem Deutschen Familienverband wird die Bedeutung von Werten und Tugenden als Grundlage des sozialen Klimas in unserem Lande erneut beschworen und dem Egoismus, dr Kälte und Rücksichtslosigkeit, der Radikalisierung des „Ich“ und der Individualität sowie der Selbstverwirklichungs-Ideologie des Zeitgeistes entgegengestellt 37).

Als praktische Politikkonzepte werden nach diesen normativen Orientierungen (die wir teilen) jedoch lediglich ad-hoc-Massnahmen entworfen: Sie reichen von der (bejahenswerten) Konsolidierung der öffentlichen Haushalte, der Zahlung eines Mutterschaftsgeldes an alle Frauen und einem Familienlastenausgleich über steuerrechtliche und rentenrechtliche Gesetzesvorhaben (freilich jeweils stets noch unter dem Vorbehalt, soweit es die Finanzlage zulasse). Von der -in dieser Studie als wesentlich erarbeiteten- ordnungspolitischen Tatsache, daß derartige Werthandlungen und Wertorientierungen von den rechtlichen Rahmenbedingungen wesentlich beeinflusst, unter der Herrschaft des derzeitigen Familienrechts aber zerstört werden, weil dieses Rechtssystem gegenläufige Verhaltensweisen auslöse und sogar noch folgenlos prämiere, ist in den Aussagen des wichtigsten politischen Amtströgers dieses Staates keine Rede. Ihm ist diese Fragestellung nicht einmal bewusst, geschweige denn, daß er daraus politik-strategische Konsequenzen, insbesondere für die Rechtspolitik, zu ziehen vermöchte.

Ganz eindeutig wird die holzschnittartige, ja grobschlächtige Denkweise in der CDU als Partei erkennbar in These 12 der Leitsätze des Essener CDU-„Frauen“-Parteitages vom 19. bis 22. März 1985. Dort gibt es kein nachdenken über die „System-Folgen“ des Schuldprinzips; es herrscht schlichte ökonomische Besitzstandswahrung und Abweisung des Schuldprinzips -und damit der Kategorie personaler Verantwortlichkeit- vor. Scheidung wird genau so als Selbstverständlichkeit verstanden wie alle sonstigen sozial-ökonomischen Fakten, die hier diskutiert und als selbstverständlich oder gar erstrebenswert gefordert werden. Die Formel der These 8, daß die Ehe auf Dauer angelegt wäre und den Ehepartnern und den Kindern Halt und Geborgenheit gäbe, bleibt inhaltsleere Rhetorik, da weder philosophisch-anthropologische noch institutionelle Begründungen und Sicherungen reflektiert werden 37). In ihrem ordnungspolitischen Bewusstseinsstand unterscheidet sich die christlich-demokratische Partei kaum noch von den sozial- bzw. liberal-demokratischen Parteien, wohl aber noch von den Grün-Alternativen.

Auch im weiteren Kreise des politischen Führungspersonals der CDU-geführten Regierung ist dafür nicht nur kein Bewusstsein vorhanden, sondern sogar eine gegenteilige Ansicht nachweisbar. So hat die Parlamentarische Staatssekretärin beim Bundesminister für Jugend, Gesundheit und Familie, Frau Sozialarbeiterin (grad.) Irmgard Karwatzki, sich in einer Akademietagung ausdrücklich sowohl dafür stark gemacht, die geltenden Regelungen des § 218 StGB nicht zu ändern und sich dem (vorwiegend von süddeutschen Abgeordneten eingebrachten) Reformantrag innerhalb der CDU-CSU-Fraktion energisch zu widersetzen (was im übrigen danach parlamentarisch gelungen ist), als auch das bestehende System des Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts als ein Ordnungssystem rechtfertigt, das angeblich dem Schutz „der Frau“ diene 38).

Abgesehen davon, ob eine unverheiratete und kinderlos Sozialarbeiterin als Parlamentarische Staatssekretärin in der Spitze des Familienministeriums nicht eine groteske Fehlbesetzung darstellt, da ihr -auch ausweislich ihrer verbalen -usserungen- Lebens-, Familien- und Erziehungserfahrung und somit ein wesentlicher personaler Bestandteil für die Beurteilung derart komplexer Fragen, insbesondere in deren sozialer Wirklichkeit, fehlen, ist eine solche Parteinahme zugunsten der angeblichen Schutzvorkehrungen für „die Frau“ auch sachlich schlicht falsch: Die zunehmend besser ausgebildeten Frauen der heranwachsenden und der nächsten Generation werden in der beruflichen Alltagswelt in zunehmendem Umfange gleiche Positionen besetzen wie Männer. Im Schulwesen ist dies längst der Fall, im Bereich der Mikro-Elektronik wird sich eine solche Entwicklung schnell und dynamisch nachvollziehen; und umgekehrt ist schon derzeitig in zahlreichen Jungakademiker-Ehen mit einem arbeitslosen Ehemann die Frau der wirtschaftlich Leistungsfähigere. In Zukunft wird die Zahl derjenigen Paare, in denen die Frau der wirtschaftlich stärkere Ehepartner (entsprechend der Systematik des Unterhaltsrechts, wie oben dargestellt) ist, in absoluten Zahlen erheblich zunehmen. Dann aber werden berufstätige Frauen von weniger erfolgreichen und möglicherweise scheidungslustigen Männern in derselben (zu missbillengenden) Weise ökonomisch zur „lebenslangen Unterhaltsknechtschaft“ gezwungen werden, wie dies derzeit unter den jetzigen sozio-ökonomischen Rahmenbedingungen noch für die Mehrzahl der geschiedenen Ehemänner und Väter gilt. Der vordergründig urteilenden Staatssekretärin ist Eheglück zu wünschen; aber im Scheidungsfalle würde sie -als Spitzenverdienerin in diesem Staate- zahlen. Ein scheidungswilliger Mann jedoch hötte bei einer solchen „Partie“ ausgesorgt.

Nur selten allerdings haben Frauen in verantwortlicher „frauenpolitischer“ Position diese Implikation der zukünftigen Entwicklung der rechtlich normierten Sozialwirklichkeit erkannt und auf die sozial-ökonomischen und sozial-kulturellen -insgesamt familienzerstörenden- Bumerang-Wirkungen des Ehescheidungs- und Scheidungsfolgenrechts hingewiesen und eine Reform unter prinzipiellen Gesichtspunkten gefordert. So hat etwa die derzeitige Landesvorsitzende des „Landesfrauenrates Nordrhein-Westfalen“, Marianne Reinartz, bei der Anhörung des zuständigen Landtagsausschusses auf solche negativen Langfristfolgen gerade für die nächste Töchter- und Frauengeneration hingewiesen 39). Den Ton in der öffentlichen und veröffentlichten Debatte geben jedoch derzeit (noch) andere -lautere- an.

Im Sommer 1982 diskutierten im III. Fernsehprogramm des Westdeutschen Rundfunks anläßlich des fünfjährigen Bestehens des reformierten Scheidungsrechts der damaligen Bundesminister der Justiz, Dr. Jürgen Schmude (SPD), und der damalige rechtspolitische Sprecher der CDU-CSU-Bundestagsfraktion, Rechtsanwalt und Notar Benno Erhard, der inzwischen als Parlamentarischer Staatssekretär beim Bundesminister der Justiz amtiert und in dieser Funktion bei der rechtspolitischen Korrektur des Scheidungsfolgenrechts verantwortlich mitwirkt 40).

Die beiden Juristen waren sich darin einig, daß das reformierte Recht „sich bewährt“ habe. Die im einzelnen dafür aufgeführten Gründe brauchen hier nicht zu interessieren, da eine öffentliche Diskussion häufig eher akzidentiell verläuft. Aber die Übereinstimmung zwischen einem prononciert sozialistisch-rechtspolitisch orientierten Juristen einerseits und dem Mitglied des Zentralkomitees des Deutschen Katholiken, dort zu gleich seit 1975 Vorsitzender der Kommission für Ehe und Familie, andererseits war eine solchermassen überraschende Feststellung, daß einem kritischen Betrachter von rechtspolitischer Diskussion und Rechtswirklichkeit geradezu Verwunderung überkam, weil einem die Beurteilungskriterien für eine derartige Bewertung aus christlicher Sicht fehlen. Aufgrund welcher wissenschaftlicher -daß heisst hier operationalisiert: methodisch-systematisch erarbeiteter und intersubjektiv überprüfbarer- Kriterien Juristen zu einer solchen Qualifikation des „Sich-Bewährthabens“ gelangen können, bleibt (zurückhaltend formuliert) einem Sozialwissenschaftler schlicht verborgen. Eine Erklärung hierfür mag in der in dieser Studie dargelegten Problematik des Rechtspositivismus von lediglich formaler Gesetzestext-Auslegung zu finden sein. Die derzeitige opportunistische Haltung der Koalitionsmehrheit gegenüber der FDP-Minderheit könnte zu einer weiteren Erklärung beitragen. Aber solche Deutungen sind allesamt lediglich-plausibel, sie vermögen die tatsächlichen Hintergründe nicht genau zu erklären. Im Resultat begründen sie allerdings, weshalb auch eine Regierung, deren Kanzler mit der Proklamation einer „geistig- moralischen Erneuerung“ zwecks Überwindung einer „geistig-politischen Krise“ angetreten ist, eben diese ihre eigenen Wertorientierungen rechtspolitisch nicht verfolgen oder gar verwirklichen wird.

2. Die Meinungsbildung in den Kirchen

Auch die katholische Kirche (in ihrem amtskirchlichen Teil der Bischöfe und deren ständiger Konferenz sowie in ihrem laienkirchlichen Teil des Zentralkomitees der Deutschen Katholiken) haben dieses rechtsnormative Problemfeld noch nicht genügend herausgestellt, geschweige denn aus der jetzigen Situation eigene rechtspolitische Konsequenzen gezogen. Zwar wird in bischöflichen Verlautbarungen die „geistige Umweltverschmutzung“ unserer Zeit gegeisselt und macht sich das Zentralkomitee Sorgen hinsichtlich der Geschiedenen-Pastoral, der Frage der Seelsorge bei Wiederverheiratung und der Nöte der alleinerziehenden Elternteile. Aber eine rechtsordnungs-grundsätzliche, ordnungspolitische und daraus rechtspolitische Konsequenzen ziehende Sachanalyse und sachgerechte Bewusstseinsbildung im deutschen Katholizismus, die der gesamtgesellschaftlichen Dimension des Problems gerecht würde, ist nicht erkennbar. In einer Öffentlichkeit, in der die Medien, die politische und sogar die wissenschaftliche Diskussion von den Familien-Gegnern beherrscht werden, kann es nicht genügen, wenn das Zentralkomitee mit einem sechs Zeilen langen Absatz an frühere Stellungnahmen erinnert, um dann in weiteren acht Zeilen die Neuregelung des Regierungsentwurfs hinsichtlich der (in der hier vorgelegten Studie in ihrer Rechtswirkung skeptisch diskutieren) Unterhaltsansprüche bei ehelichem Fehlverhalten zu begrüssen 41). Wenn aber dann in 13 Schlusszeilen dieses knappen Abschnittes (gemessen an der sozialen und ordnungspolitischen Dimension des Problems) vom Zentralkomitee gegen den Regierungsentwurf auch noch mit dem Argument Bedenken erhoben werden, die zeitliche Unterhaltsbegrenzung würde auch den eine Ehezerrüttung nichtverursachenden Partner treffen, so läßt dieser Einwand ausser Betracht, daß es sich hierbei ausschliesslich um Ehen von kurzer Dauer handeln wird, wobei Kindererziehung anspruchsbegründend berücksichtigt werden wird 42). So können aber in der Folge mit Recht die parlamentarischen Gegner jeglicher Novellierung, die aus prinzipiellen Gründen dagegen sind, weil sie für die Beibehaltung rechtlicher Garantien und ökonomischer Privilegien für ehelicher Verantwortungslosigkeit eintreten, nun in der Liste der den Entwurf ablehnenden Verbände auch noch die Kirchen (im Plural) aufzählen und damit diese als vermeintliche Kronzeugen selbst noch gegen einen solchen hinkenden Moralkompromiss ins Feld führen.

Was im deutschen Katholizismus nottut, ist eine prinzipien-orientierte Offensive gegen dieses staatlich oktroyierte System, das mit rechtlichen Mitteln Unmoral, Verantwortungslosigkeit und systematische Ehe- und Familienzerstörung institutionalisiert, verhaltensmässig stimuliert und ökonomisch privilegiert.

Solche Vorgänge sowie das Schweigen der Deutschen Bischofskonferenz, insbesondere aber deren Nichtpräsenz in den Medien, in denen vielmehr eine ungezählt vielfache Verfälschungstendenz der wirklichen (= empirisch wahren) Sachverhalte feststellbar ist 44), verdeutlichen, auf welchem einsamen – wohl eher: verlorenen- Posten selbst im katholischen Raum diejenigen stehen, die die Wirkungssystematik der Eherechtsreform von 1977 durchschaut haben und sie aus fundamental-ethischen, verfassungs- und rechtsgrundsätzlichen sowie ordnungspolitischen Gründen anprangern.

Im Bereich der protestantischen Kirchen hat die „Evangelische Aktionsgemeinschaft für Familienfragen“ in Bonn und haben manche protestantische rechtspolitische Sprecher seit Beginn der Reformdiskussion stets eine Haltung eingenommen, die das neue Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht ausdrücklich begrüsst und es als eine moderne Sicherung der ökonomischen, kulturellen und politischen Position „der Frau“ ansieht. Zum 84er Entwurf jedoch hat die Evangelische Kirche Deutschlands Zustimmung ausgesprochen und dabei bemängelt, „daß versäumt wird, von Gesetzes wegen deutlichere Ordnungsmaßstöbe vorzugeben“. Sie hebt sogar ausdrücklich hervor, „daß auch ein auf dem Zerrüttungsprinzip beruhendes Scheidungsrecht im nachehelichen Unterhaltsrecht nicht von Verantwortungslosigkeitserwägungen absehen kann“. Hinsichtlich der Neufassung von § 1573, Abs. 5 BGB würde die EKD zumindest eine eindeutige Klarstellung dazu erwarten, ob hierin die Verantwortlichkeit für das Scheitern der Ehe als bedeutsam gewertet werden soll (oder nicht). Auch zu anderen Einzelfragen des Regierungsentwurfes verweisen die Kirchen auf systematische Unzulänglichkeiten und Regelungsbedarfe.

Bedeutsam erscheint dem Verfasser die Schlussfolgerung der EKD, daß die „unscharfe(n) Ordnungsmaßstöbe“ im Scheidungsrecht zu Rechtsunsicherheit im Eherecht (führen) und daß dadurch nicht nur die Partner einer Ehe, sondern „auch Ehewillige (belastet)“ werden: „Dem gilt e seitens des Gesetzgebers entgegenzuwirken, indem das Gesetz von vornherein deutlichere Ordnungsmaßstöbe setzt 45).

Andererseits betrachten kirchliche Fachgliedschaften die Gesetzesabsichten der jetzigen Koalition sogar als „familienpolitisch verhängnisvoll“. Frau Margot von Renesse, Vizepräsidentin der Evangelischen Arbeitsgemeinschaft für Familienfragen, Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Sozialdemokratischer Frauen, Scheidungsrichterin in Bochum, versteigt sich zu der skurrilen Dialektik, diese Rechtsabsichten wären „ein Schritt zur Wegwerfehe“ 46).

3. Die Willensbildung bei Parteien und Verbänden

Sozialdemokratie und linksliberaler Flügel der FDP haben ohnehin die bisherigen Rechtspositionen beibehalten 47). Die in der Bundesratsdebatte vom 07. Dezember 1984 durch die Senatoren Frau Dr. Leithäuser und Kahrs und die Minister Dr. Haak und Görlach gehaltenen Reden bzw. zu Protokoll gegebenen Erklärungen ermangeln ebenso der gesicherten rechtstatsächlichen Grundlagen und des empirisch überprüfbaren Wissens über die tatsächlichen Auswirkungen des bisherigen Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechtes 48) wie die in der Ersten Lesung am 14. März 1985 im Bundestag durch die Abgeordneten Stiegler und Frau Matthäus-Maier temperamentvoll vorgetragenen Argumente 49). Allesamt basieren sie auf Schlussfolgerungen aus den Wirkungen des vor 1977 geltenden Scheidungsrechts und auf Vermutungen und rechtsdogmatischen Erwägungen über das seitherige und das zur Novellierung anstehende Recht. Die Rednerin der Grünen, Frau Schoppe, hat sogar schlicht die Relevanz der Einzelfälle bestritten und selbst das bestehende Scheidungsrecht als unzulänglich bewertet 50), eine -in der treffenden Charakterisierung des FDP-Fraktionsgeschäftsführers, Beckmann, gesprochen- „von rechtspolitischen Erkenntnissen kaum geprägte…reine Frauenhausideologie“ 51). Die Freien Demokraten haben in ihrem linksliberalen Flügel noch immer eine rechtspolitische Orientierung, die in den philosophischen Prämissen des individual-eigenverantwortlichen und rechtsstaatlichen Liberalismus keine Grundlage für ein Rechtsverständnis hat, wie es in den siebziger Jahren zur damaligen Eherechtsreform der Regierungen Brandt/Scheel und Schmidt/Genscher führte. FDP und SPD haben seinerzeit eine Familienrechts-Reform durchgeführt, in der die politik-programmatischen Kategorien des Sozialen und des Liberalen durch deren Zerrbilder und Pervertierungen des Sozialismus und der Libertinage ersetzt wurden. Das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben daher Korrekturen von Erheblichkeit anbringen müssen, die dann in einigen Punkten zu der Minimalkonsequenz der jetzigen Novellierung führten 52).

Die Freien Demokraten tragen deshalb für die damalige Rechtsreform und deren sozialkulturelle, sozial- bzw. familial-ökonomische und sozio-politische Folgen, wie wir sie hier skizziert haben, nicht nur die politische Mitverantwortung, sondern nichts geringeres als eine demokratie-ethische Mitschuld. Es stellt rechtsgrundsätzlich und ordnungspolitisch nicht nur eine Paradoxie, sondern geradezu eine intellektuelle Bewusstseinsspaltung dar, wenn dieselbe Partei sich in der Umweltschutzpolitik stark macht und dort für sich eine ordnungspolitische Vorreiterrolle beansprucht, aber im grundrechtlichen „Familienschutz“-Bereich eine die Familien zerstörende Rechtspolitik betreibt: Im Umweltschutzrecht gilt das Verursacher-Prinzip, das funktional und rechtsethisch ein Verantwortlichkeits-Prinzip darstellt, in der Technikfolgen-Debatte wird das Prinzip der Sozialverträglichkeit durch FDP und SPD gefordert. Aber hinsichtlich der familialen „Umwelt“ der einzelnen Person werden das „Nicht-Verursacher-Prinzip“ -nämlich das Zerrüttungsprinzip als Grundsatz der rechtlich folgenlosen Nichtverantwortlichkeit und der sozialen Verantwortungslosigkeit- sowie die Sozial- Unverträglichkeit als rechtsgestaltende Grundsätze bedenkenlos und rücksichtslos eingeführt und sogar noch als rechtspolitischen „Fortschritt“ gepriesen. „Politischer Liberalismus“ als politische Ausformung der Philosophie der individuellen Freiheit hat die Freiheit der Person zur philosophischen Kategorie; aber Freiheit ohne sozialbezügliche Bindung, ohne soziale Begrenzung und Verpflichtung ist schlichte Libertinage. Daher stellen von ihren philosophischen -nämlich anthropologischen- Fundamenten her die seinerzeitige Rechtssystem-Reform und die seitherige Bremserwirkung der FDP gegen eine verantwortungs-ethische, sozialverträgliche und nicht zuletzt rechtsstaats- und demokratieverträgliche Korrektur dieses Rechtsbereichs nichts anderes dar als einen Prinzipienverrat am Ideengut und an der politischen Ethik des Liberalismus. – Darüber wird anderenorts noch zu reden sein.

 

Ökonomische Konsequenzen

Richterbund und Rechtsanwälte, die sich stets befürwortend für die derzeitige Systematik zu Wort melden, ziehen aus dem jetzigen Rechtssystem einen mehrfachen Vorteil; Richter haben es erfahrungsmäßig „einfacher“ als zuvor. Außerdem melden sich nur solche Richter-Funktionäre zu Wort, die ein ideologisches Interesse an dieser Art von Familien- und Eherecht haben, wie der Vorsitzende des Deutschen Richterbundes, Leonardy, auf dem Saarbrücker FDP-Parteitag vom 24. Februar 1985. Anwälte -nicht zuletzt solche aus dem pronociert katholischen Raum- argumentieren in derselben Weise: Jetzt brauche man nicht mehr soviel zu schreiben wie früher, schliesslich sei die Anwaltskanzlei ja auch ein wirtschaftliches Unternehmen, wurde dem Verfasser bei seinen Recherchen bedeutet. Tatsächlich stellen die rd. 680.000 Scheidungs- und Scheidungsfolgensachen, die jährlich bei den Familien- und Oberlandesgerichten anhängig sind und von rechnerisch 35.000 Rechtsanwälten vertreten werden, ja einen nicht zu unterschätzenden Einkommensstrom für die Anwälte, sozialstrukturell zudem einen ökonomischen Umverteilungsprozess von Erheblichkeit dar. Die Gesamtzahl aller Verfahren wird von jeweils zwei Parteien mit jeweils zwei Rechtsanwaltskanzleien bestritten und verdoppelt sich somit auf 1,360 Millionen VertretungsFälle in einem einzigen Jahre 53).

Detaillierte Zahlen hierfür sind nicht erhältlich, doch erlauben die veröffentlichten Statistiken über den Mindestgebührenstreitwert in Familiensachen einige Schlussfolgerungen hinsichtlich der Tendenz: Im Bezugsjahr 1982 hatten 33,6 % aller bei Amtsgerichten anhängigen Familiensachen einen Streitwert zwischen 6.000,– und 10.000,– DM. der Hauptanteil der Verfahren lag mit einem Streitwert zwischen 10.000,– und 50.000,– DM bei 40,4 % aller Fälle 54). Nach den Erkundigungen des Verfassers bei Scheidungs-Betroffenen, bei Anwälten sowie beim Bürgerbund gegen Scheidungsunrecht belaufen sich die Gesamtkosten eines Scheidungsverfahrens einschließlich der Folgesachen für einen der beiden Ehepartner mit gehobenen mittlerem Einkommen (Angestellter, Volksschullehrer) auf rd. 5.000,– bis 10.000,– DM. Multipliziert man mit diesem Faktor und legt man die Zahl von 120.000 ScheidungsFällen = 24.000 Prozessparteien zugrunde, so ergibt sich eine (fast unrealistisch niedrige) Gesamtsumme von 600 Millionen DM jährlich, eher jedoch 1,2 Milliarden jährlich für alle ScheidungsFälle (einschließlich der Folgeverfahren) zusammengenommen.

Bei solchen „Branchenumsatz“ ist das Eintreten für den Fortbestand dieser Rechts- und Einkommensquelle verständlich: Mindestens 20.000,– DM jährlich, eher 30.000,– DM, fliessen dem einzelnen Anwalt an Gebühren aus ScheidungsFällen zu. Bei der ökonomischen Verelendung der Scheidungsbetroffenen zahlt der Steuerzahler einen erheblichen Teil der Gebühren; eine Million jährlich beim Familiengericht in Osnabrück 55), für Nordrhein-Westfalen wird eine jährliche Belastung des Justizhaushalts von vierzig bis fünfzig Millionen erwartet 56). – Die Allgemeinheit zahlt die Scheidungszeche mit: Auf die Bundesrepublik hochgerechnet sind das 120 bis 150 Millionen DM pro Jahr.

Diese Trenddaten, selbst in ihrer vorsichtigen Reduzierung, signalisieren, welche aussergewöhnliche Vermögensumwälzung mit dem Scheidungs- und Ehezerfallsprozess in der Bundesrepublik verbunden ist. Es ist nichts geringeres festzustellen, als daß eine disproportionale Vermögensübertragung von den vielen mittleren und einfacheren Arbeitseinkommen zu den Bestverdienern der Rechtsanwälte stattfindet. Wohl nicht in ihren Träumen hätten sich die sozialpolitischen Dialektiker unter den radikalen Sozialismus-Ideologen eine solche feinsinnige Umverteilungs- und Ausbeutungs-Wirkung ausdenken können wie sie unser Rechtssystem nunmehr im verborgenen produziert.

Tatsächlich geraten -nach den Erkundigungen des Verfassers bei Scheidungsbetroffenen, bei Banken und Bausparkassen- die „kleinen“ Eigenheim-Vermögen, die die Eheleute in oftmals jahrelanger und jahrzehntelanger Entbehrungszeit aufgebaut haben, radikal unter den Hammer, oder aber sie werden zu Schleuderpreisen verkauft. Ein Blick in die Immobilien-Anzeigen der regionalen Tageszeitungen zeigt diesen Sachverhalt auch dem Außenstehenden. Darüber hinaus jedoch landen -und Rechtsanwälte geben dies ungerührt, häufig sogar zynisch zu- nach der Scheidung oftmals beide Ehepartner beim Sozialamt, weil die Teilung eines einzigen Einkommens beide unter die Grenze der Sozialhilfesätze drückt. Die Erfahrung, daß in sozialen Systemen die Mathematikregeln ausser Kraft gesetzt werden, weil 1 +1 nicht 2 sind, sondern sich in kybernetisch-synergistischer Weise in ihren Potentialen überproportional verstärken, kehrt sich im Falle der Teilung (2 : 2) um: Nicht die Hälfte -wie es Politiker und Juristen schematisch glauben- kommt durch Teilung eines vorhandenen Ganzen heraus, sondern jeweils weitaus weniger. Wenn manche Politiker sich derzeit über die „Neue Armut“ aufregen, so müssen gerade sie nicht nur darauf hingewiesen, sondern vielmehr persönlich verantwortlich dafür gemacht werden, daß sie selbst durch eine die gesamte Gesellschaft (weil nämlich deren familiäre Basis) bedrohende Rechtssystematik diese neue Armut vorsätzlich und sehend mit verursacht haben. Vor allem den Sozialdemokraten ist dieses Ergebnis in ihr ideologisches Lehrbuch zu schreiben.

4. Individuelle Konsequenzen

Keinem ehetreuen und familienwilligen Teil kann geholfen werden, wenn sein Partner Ehe und Familie -möglicherweise unter rechtswidriger Mitnahme der Kinder- zerstört. Er wird in einen unerbittlich vorandrehenden Zerfallsprozess hineingezogen, aus dem es -abgesehen von dem nicht zu messenden menschlichen Leid- kein Entrinnen gibt. Die novellierte Version des Scheidungsrechts hat diese Dynamik erstmals sogar rechtsFärmig zur Kenntnis genommen und ihr bereitwillig Rechnung getragen:

„Leben die Ehegatten getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, so kann ein Ehegatten verlangen, daß ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur alleinigen Benutzung überlösst …“ 57).

Die Politiker und die Juristen haben dieses Volk wissentlich und vorsätzlich mit einer geradezu „automatischen“ Familienzerstörung überzogen, wie sie selbst der Zweite Weltkrieg in diesem Ausmaße nicht produziert hat; sie haben in Friedenszeiten die Familien mit den Wirkungen eines Krieges überrollt.

Wer seinen Kindern wohl will, wird möglicherweise ihnen ernsthaft und eindringlich abraten, in der Bundesrepublik Deutschland eine Förmliche Ehe nach staatlichem Recht einzugehen. Keine Partei wird den derzeitigen rechtlichen Zustand ändern: keine sieht das Problem, keine will prinzipielle und strukturelle Wandlungen. Die Ehe bleibt daher rechtlich eine unverbindliche und ungeschützte Sozialform – eine unter anderen. Wer sie eingeht, riskiert die Zerstörung seiner Lebensplanung durch den „Partner“, ist zeitlebens dessen Gutwilligkeit zum Zusammenhalt ausgesetzt, wird sich nicht und niemals gegen die Ingangsetzung des Automatismus der Verantwortungslosigkeit wehren können, wohl aber in solchem Falle nur negative Konsequenzen in seelisch-personaler und ökonomisch-sozialer Hinsicht zu erleiden haben. Wer die Qualen und Schmerzen einer solchen Lebenswende durchlitten hat, wird verständlicherweise dazu neigen, eine rechtsförmige Ehe als Lebensgemeinschaft auch dann abzulehnen und der nachwachsenden Generation der Söhne und Töchter davon aus Liebe und Verantwortung dringlich abraten, wenn durch eine Nichtehe im rechtlichen Sinne auch die kirchliche Einsegnung und Trauung einer Lebensgemeinschaft (aus öffentlich-rechtlichen Gründen) unmöglich werden sollte.

Einrede gegen einen solchen Hinweis -etwas von kirchlicher Seite- hat für sich keine moralische Berechtigung, weil die Kirche selbst dieses eherechtliche und familienrechtliche Un-System akzeptiert, ohne auch nur mehr als nur geringfügige Anstrengungen zu seiner strukturell-qualitativen Reform zu machen. Würde die katholische Kirche nur einen Bruchteil ihrer Kraftanstrengungen, die sie begründeterweise für die Reform des § 218 StGB einsetzt, für diese familienrechtspolitische -hier behandelte- Fragestellung aufwenden, so würde sie gewiss an Glaubwürdigkeit in der Gesellschaft zurückgewinnen.

Bei seinen empirischen Erkundungen sind dem Verfasser zudem zahlreiche Fälle praktizierender Christen beider Konfessionen begegnet, die sich wegen der Eherechts- und Familienfragen von der Kirche abwenden. Kinder von schuldlos Scheidungsbetroffenen -der Verfasser denkt an einen ehemaligen beamteten Akademiker im Kirchendienst einer rheinischen Diözese- sind voller Zorn aus der katholischen Kirche ausgetreten; in Kassel hat eine grosse Geschiedenen-Gruppe nahezu geschlossen die evangelische Kirche Hessens mit der Begründung verlassen, ihre Kirche mache sich unglaubwürdig, wenn sie nichts gegen das Weiterbestehen der jetzigen Rechtsregelung unternehme oder gar dafür eintrete.

Dass die Zahl der Abtreibungen -entgegen den staatlich veröffentlichten Ziffern- nunmehr in die Zone der 50 %-Marke, bezogen auf die Geburtenzahlen von rd. 650.000 jährlich, gelangte, hat sicherlich nicht allein mit dem Ehescheidungs- und Ehescheidungsfolgenrecht zu tun; aber diese Quoten, die individuelle (Nicht-) Bereitschaft zur Schwangerschaft (gerade bei ungewollten Kindern) und das Rechtssystem stehen in einem Dreieckszusammenhange: sie sind allesamt Resultate von Werten und Unwerten, die sich gegenseitig bedingen und verstärken und die durch das Rechtssystem als solches in ihrer Beständigkeit und Widerstandsfestigkeit gegen jegliche bessernde Reform gefeit werden. Wer als Kindesvater weiss, daß Kinderaufziehung innerhalb einer Familie ständig mit der rechtlich begünstigten Bedrohung einer Familienzerstörung konfrontiert ist, wird kaum Kinderzeugung und Kindererziehung als erstrebenswerten Lebensinhalt begreifen und als junger Erwachsener und Heiratsfähiger möglicherweise -werden Kinder in (vorehelicher) Lebensgemeinschaft gezeugt- die schwangere Mutter zur Abtreibung zu bestimmen versuchen. Diese Entwicklungen sind nicht zu begrüssen, aber sie sind verständliche Reaktionen auf eine veränderte, rechtliche, soziale, politische und werthafte Umgestaltung von Familie und Gesellschaft durch Staat und Politik. Insgesamt stellen sie eine sozial-psychisch erklärliche, ja: rationale, Verhaltensveränderung dar aufgrund einer ordnungspolitischen Umwälzung nicht nur der engeren familialen, sondern der gesamten sozialen Umwelt.

So nimmt es kein Wunder, daß die Zahl der nichtehelichen Lebensgemeinschaften selbst dann als ständig wachsend wahrgenommen werden kann, wenn ihre statistische Ermittlung nun sehr schwierig ist. Die Anzahl dieser Lebensform wurde bereits für die Wende zu den achtziger Jahren auf knapp eine Million gemischt-ehelicher Lebensgemeinschaften von Jugendlichen und/oder Geschiedenen geschätzt 58). Bei aller Unterschiedlichkeit der rechtlichen Merkmale gegenüber einer Förmlichen Ehe 59) ist sie unter der Herrschaft des neuen Scheidungsrechts materialiter nicht mehr wesentlich von einer Ehe zu unterscheiden: Auch die Ehe ist -trotz der verbalen Leerformel von der lebenslänglichen Verpflichtung- vom ständigen und nicht zu verhindernden tatsächlichen Zerfall bedroht, sobald der eine Ehepartner risikolos ausbrechen will. In einer rechtlich jedoch nicht Förmlich geschlossenen Lebensgemeinschaft, also in der Sozialform, die man früher das „Konkubinat“ nannte, haben beide Partner das gleiche Lebensführungs- und Wirtschaftsrisiko. Nur gegenüber Kindern hat die rechtlich ledige, jedoch in einer festen Partnerschaft lebende Mutter das alleinige Sorgerecht; dem Vater gehört es aus verfassungsgrundsätzlicher Sicht nicht. Aber ihm wird es ja im Falle der Scheidung ohnehin in der Regel genommen, so daß sich auch darin kaum ein Unterschied zu einer Förmlichen Ehe ergibt.

 

5. Gesellschaftliche Perspektiven

Im Bereich der Familien als der wahrhat gesellschaftlichen Basis hat sich nach Inkrafttreten des neuen Ehescheidungsrechts von 1977 eine gewaltige Grundwoge der gesellschaftlichen Umwälzung entwickelt: Allein in den ersten drei Jahren dieses Jahrzehnts (1980 – 1982) wurden mit 324.225 ScheidungsFällen 650.000 Erwachsene und noch einmal 300.000 Kinder von diesen Vorgängen betroffen, also: eine Million Menschen in nur drei Jahren. Auch dann, wenn man zur rechnerischen Kontrolle das jüngsterrichbare Globaldatum von 118.483 Ehescheidungen des Jahres 1982 zugrundelegt, umfasst dieses Aggregat 236.966 Erwachsene und noch einmal 94.407 Kinder. Extrapoliert man die dadurch gewonnene Summe der 331.373 durch ScheidungsFälle pro Jahr betroffenen Personen auf den Zeitraum von nur drei Legislaturperioden des Bundestages, also auf die Spanne von nicht einmal einer halben Generation (die sogenannte „-ra Adenauer“ dauerte 14, die „Sozial-Liberale Koalition“ 13 Jahre), so werden in 12 Jahren fast vier Millionen Menschen von Scheidungsvorgängen betroffen sein. In erfahrbare Bezugsgrössen übertragen, besagen diese Daten: Die gesamte Bevölkerung von Schleswig-Holstein und Hamburg oder von Rheinland-Pfalz und dem Saarland, jeweils zusammengenommen, würden in 12 bis 14 Jahren, halb Bayern würde in 15 Jahren ausschliesslich aus geschiedenen Eltern und ihren Scheidungswaisen bestehen, wollte man in der Bundesrepublik hypothetisch diese Familien in geschlossenen Regionen zusammenführen.

Von den dann rd. 1,2 Millionen Scheidungswaisen (aus 13 Prozessjahren) werden nicht nur Zehntausende, sondern wohl Hunderttausende in ihren vormaligen zerfallenen Familien die Lebenserfahrung gemacht haben, daß man unter der Herrschaft dieses Familien-, Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts nicht recht, sondern unrecht tun muss, um materielle Eigenvorteile zu gewinnen, und daß es umgekehrt töricht wäre, sich an „für ehe und Familie grundlegend(en) Lebensprinzipien“ zu orientieren, wie „Liebe, Treue und Vertrauen“, wie Bundeskanzler Dr. Kohl meint. Die bittere Lebenserfahrung lautet vielmehr: Durch ehetreues Verhalten kann man in diesem Lande nur Schaden nehmen – und nicht etwa nur materiell, sondern nicht zuletzt auch geistig und seelisch: an seiner ganzen Person.

Von den staatlich verursachten, tiefen menschlichen Not, von dem zugunsten ehezerstörender und familienvernichtender „Partner“ durch Politiker und Richter bewirkten Leid, das niemals mehr zu lindern sein wird, von den Tränen der Kinder und der Verzweifelten, der Getäuschten und Betrogenen, die zugunsten „der gnadenlosen Härte abstrakter Ideologien …. zum Spielball und Opfer des —- Zeitgeistes gemacht worden sind (Zeidler), konnte in dieser Studie gar keine Rede sein. ***

*** Stand der redaktionellen Abschlussbearbeitung: 31. März 1985

Der Verfasser, Jahrgang 1934, Studium der Philosophie, Germanistik, Geschichte und Politik, Dr. phil (Universität Freiburg in der Schweiz), Erstes und Zweites Staatsexamen für das Höhere Lehramt (Bonn), lehrt seit seiner Habilitation in der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln das Fach Politische Wirtschaft als Privatdozent. Hauptberuflich vertritt er als Professor an der Katholischen Fachhochschule Nordrhein-Westfalen -Abteilung Köln- die Lehrgebiete „Politikwissenschaft einschließlich Sozialpolitik“ sowie „Empirische Sozialforschung“. – Zahlreiche Publikationen zur Philosophie und Theorie der Demokratie, zur Parteien-, Wahl- und Verfassungspolitik der Bundesrepublik, Großbritanniens und parlamentarischer Systeme im Commonwealth sowie zum Zusammenhang von Demokratie-Umweltprotest-Technikakzeptanz. Sachverständigenmitarbeit zuletzt für „Vietnam-Büro“ (Vietnam-Flüchtlinge), Bund Katholischer Unternehmer (Familienpolitik/Rentenreform), 1985 auch für diese Fragen als Sachverständiger berufen in den Bundesfachausschuss für Soziales,, Jugend, Familie und Gesundheit der F.D.P.

Anschriften:

Prof. Dr. Joachim Wiesner, c/o KFH, Abt. Köln, Wörthstr. 10, 50668 Köln, ( 0221-733031 und

Kiebietzstrasse 13, 51427 Bergisch-Gladbach, ( 02204-63875

 

Anhang / Erklärungen

À Paul Mikat zugeeignet in dankbarer Verbundenheit zum 10. Dezember 1984.

 

** Wolfgang Zeidler, Zeitgeist und Rechtsprechung. Einige Beobachtung zu fünf Jahrzehnten Rechtsentwicklung und Rechtsprechung zu Fragen von Sitte und Moral …,

in: Festschrift Hans-Joachim Faller, Herausgegeben von Wolfgang Zeidler, Theodor Maunz, Gerd Roellecke, München 184, 145 f.

 

1. In der Bundesrepublik gab es im Jahre 1983 34.576 Rechtsanwälte. Sie waren 1982 mit 647.490 Familiensachen bei Amtsgerichten und 29.357 bei Oberlandesgerichten befasst; darunter waren 156.587 Scheidungsverfahren (erledigte und Neuzugänge), doch sind mit Scheidungsverfahren weitere Folgesachen anhängig, insbesondere die Regelungen der elterlichen Sorge und des Umganges mit Kindern, Unterhaltssachen, Versorgungsausgleich, Eigentumsauseinandersetzungen usw. verbunden; vgl. Statistisches Jahrbuch 1984 für die Bundesrepublik Deutschland, hrsg. vom Statistischen Bundesamt Wiesbaden, Stuttgart und Mainz, 1984, 338 (Tabelle 15.3 für die Zahl der Rechtsanwälte), 340 (Tabelle 15.4 für die Familiengerichte.

2. Im Jahre 1982 wurden in der Bundesrepublik insgesamt 118.483 Ehen geschieden, 55 003 Paare waren kinderlos, 39.163 Paare waren Eltern von nur einem Kind, 18.957 Paare hatten zwei Kinder, 4.110 Paare hatten drei Kinder, 1.250 Ehen hatten vier und mehr Kinder. Somit waren mindestens 94.407 Kinder als Scheidungswaisen betroffen (die Fünf- und Mehr-Kinder-Familien sind statistisch nicht ausgewiesen und in unserer Addition nur als Vier-Kinder-Familien gezählt). Siehe: Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., 79 (Tabelle 3.33), daraus eigene Berechnungen des Verfassers. Die absolute Zahl der für das Berichtsjahr 1982 nachgewiesenen Ehescheidungen insgesamt in der Bundesrepublik, die seit 1979 kontinuierlich und jeweils sprunghaft gestiegen sind, dürfte sich auch für das Berichtsjahr 1983 noch erhöht haben, wie die bei Redaktionsschluss erhältlichen letzten statistischen Daten für die Ebene des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen ausweisen; in diesem grössten Bundesland stieg die Scheidungsziffer 1983 noch einmal um 2,34 %, bezogen auf den schon absolut hohen Stand von 1982; vgl. Statistisches Jahrbuch Nordrhein-Westfalen 1984. Berichtsjahr: 83 (zum Teil 84), hrsg. vom Landesamt für Datenverarbeitung und Statistik Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf 1984, 59 (Tabelle 8), daraus eigene Berechnungen des Verfassers. Im Bundesgebiet wurden 1982 von den 118.483 abgeschlossenen Scheidungsverfahren 60,0 % von der Ehefrau beantragt, 31,4 % vom Ehemann, und bei nur 8,6 % waren beide Eheleute gemeinschaftliche Antragsteller, vgl.: Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., 79 (Tabelle 3.33), Prozentberechnungen durch den Verfasser. Diese Strukturdaten, nämlich die hohe Quote der Antragsinitiativen durch die Ehefrau, die die obige These erhärten, wiederholen sich mit einer weiteren Tendenz (zugunsten der Ehescheidungs-Initiativen der Frauen) auf Landes- und Kommunalebene. Im grössten Bundeslande Nordrhein-Westfalen lauten die Daten für 1982 und auch 1983 gleichermassen auf 61,25 % von Ehescheidungsanträgen durch Frauen bei nur 32,7 % bzw. 32,9 % von Männern, vgl.: Statistisches Jahrbuch Nordrhein-Westfalen 1983. Berichtsjahr 1982, Düsseldorf 1983, 64 (Tabelle 11), und Statistisches Jahrbuch Nordrhein-Westfalen 1984, a.a.O., 64 (Tabelle 11), Prozentberechnungen jeweils durch den Verfasser. Die vom Verfasser überprüften Strukturverhältnisse für die grösste Stadt des Bundeslandes -Köln- erbringen weitere interessante Details: In dieser Millionenstadt liegt die Zahl der gemeinschaftlich beantragten Ehescheidungen für das Berichtsjahr 1982 nur noch bei 3,0 % aller Fälle; die Vergleichsdifferenz zu den Landesquoten schlägt sich bei der um dieselbe Größe erhöhten Antragstellung von Frauen nieder: hier sind es 64 % aller Scheidungsverfahren, die von Frauen beantragt werden, während der Anteil der scheidungs-beantragenden Ehemänner exakt bei 32,9 %, also einem Drittel, verbleibt; vgl. Statistisches Jahrbuch der Stadt Köln, Berichtsjahr 1982, hrsg. vom Amt für Statistik und Einwohnerwesen der Stadt Köln im Auftrag des Oberstadtdirektors, Köln 1984, 33 (Tabelle 111), Prozentberechnungen jeweils durch den Verfasser. Es läßt sich also bundesweit eine steigende Tendenz der Scheidungsfreudigkeit bei Ehefrauen erkennen, die ab der Größenordnung von mindestens 60 % sich auf die Zweidrittel-Marke aller Scheidungsanträge hin bewegt; diese Tendenz scheint insbesondere in industrialisierten und großstädtischen Räumen fortzuschreiten.

3. Wegen des interdisziplinären Ansatzes dieser Untersuchung dürfen die Nicht-Juristen unter den Lesern dieser sozialwissenschaftlichen Studie auf den BGB-Standardkommentar von Palandt hingewiesen werden: Bürgerliches Gesetzbuch, München 1984, darin Viertes Buch: Familienrecht. Dieser Kommentar erschliesst die weitere Literatur. Textsammlungen finden sich in verschiedenen Taschenbuchausgaben, z.B. (statt vieler) in: Unser Recht. Grosse Sammlung deutscher Gesetze, Textausgabe mit Sachverzeichnis, München 1982.

4. Die rechtspolitische Debatte seit den ausgehenden sechziger Jahren weist nach die Zusammenhänge durch: Deutscher Bundestag – Verwaltung -, Hauptabteilung Wissenschaftliche Dienste, Bibliographien Nr. 54/Oktober 1982, Reform des Familienrechts in der Bundesrepublik Deutschland (1969-1982). Auswahlbibliographie, Bonn 1982.

5. Eine ausführliche rechtswissenschaftliche Behandlung des Verwandten-, Kindes und Ehegattenunterhalts bei Trennung und Scheidung sowie des Versorgungsausgleichs bietet Wolfgang Köhler, Handbuch des Unterhaltsrechts, München* 1983 (mit weiteren Nachweisen).

6. Die Daten der Erwerbstätigen-Struktur in der Bundesrepublik Deutschland lauten für den Juni 1983: Von 26.477.000 erwerbstätigen Personen insgesamt waren 16.531.000 (= 61,8 %) männliche und 10.126.000 (= 38,3 %) weibliche Personen; vgl. Statistisches Jahrbuch 1984, o.a.O., 100 (Tabelle 6.51), Prozentberechnungen durch den Verfasser. Die statistisch erreichbaren Strukturdaten über die Erwerbstätigkeit von Frauen nach Familienstand, Zahl und Alter der Kinder beziehen auf den Monat April 1982, sind also in der Globalzahl nicht mit dem zuvor zitierten Juni-83-Datum identisch; sie können jedoch gleichermassen als generelle Aussage der strukturellen Verhältnisse angesehen werden. Damals waren von insgesamt 10.183.000 erwerbstätigen Frauen (einschließlich Jugendlichen ab dem 15. Lebensjahr) 3.507.000 Frauen mit minderjährigen Kindern unter 18 Jahren (= 34,5 %); vgl. Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., 103 (Tabelle 6.7, dort weitere Nachweise zur Mutterschaft Erwerbstätiger mit Kindern unter 15 Jahren, was ein für die Scheidungspraxis relevantes Datum der ständigen Rechtsprechung ist, und mit Kindern unter 6 Jahren); Prozentberechnungen durch den Verfasser.

7. Inwieweit die hohe Anzahl der Scheidungsinitiativen der Ehefrauen dafür ein korrelationsFähiges Kriterium sein kann, erscheint mir methodisch -was hier nicht zu erörtern ist- zweifelhaft. Ich stütze meine Trendaussagen auf qualitative Recherchen: Befragung bei Anwälten, Scheidungsbetroffenen, Bürgerbund gegen Scheidungsunrecht (Bonn), Fallaktenauswertung und Literaturauswertung. Auch die Tatsache, daß dieser Falltypus bis hinauf zum Bundesverfassungsgericht verhandelt wurde und zum Urteil vom 14. Juli 1981 führte (BverfGE 4 1,381 ff.) darf als bedeutsamer Indikator gewertet werden.

8. Bürgerbund gegen Scheidungsunrecht e.V., Postfach 120427, Im Tannenbusch 3, 53119 Bonn, ( 0228-665225.

9. Nach verschiedenen Recherchen des Verfassers.

10. Das Bundessozialhilfegesetz (BSHG) begründet Hilfe zum Lebensunterhalt für (unverschuldete) Notlagen, aus denen sich der Einzelne mit seiner Familie nicht aus eigener Kraft befreien kann. Die Hilfe soll „die Führung eines Lebens ermöglichen, das der Würde des Menschen entspricht“ und „ihn so weit wie möglich befähigen, unabhängig von ihr zu leben; hierbei muss er nach seinen Kräften mitwirken“ (Sozialgesetzbuch – Besonderer Teil: Bundessozialhilfegesetz – § 1 Abs. 2 BSHG).

11. Erkundungen des Verfassers bei Verfahrensbeteiligten und Einsichtnahme in einschlägige Korrespondenzen.

12. Ebenso.

13. Genaugenommen ist -solange noch keine Scheidungsklage rechtshängig ist, ein Anwalt noch nicht geboten; der Beklagte könnte sich selbst vertreten. Anwaltszwang ist erst bei Scheidung und Scheidungssachen im Verbund gefordert, vgl. Peter Philipps bei Richard Zöller, Zivilprozeßordnung, Köln 1981, 1466 zu § 624 I, in Verbindung mit Max Vollkommer bei Zöller 341 f zu § 78 II. Aber Anwälte pflegen nicht selten auch schon bei Trennungsunterhaltsklagen den Fehler zu machen, die Klage im Verbund zu erheben, vgl. Thomas Kersten, Praxis der Familiengerichtsbarkeit, Köln usw. 1983, 88. Ebenso kommt vor, daß der Anwalt der klagenden Ehefrau so lange den Beklagten pressiert, seinerseits einen Anwalt zu nehmen, bis der Beklagte zermürbt aufgibt (eigene Akteneinsicht in Fälle durch den Verfasser).

14. Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., 79 (Tabelle 3.32), Statistisches Jahrbuch NRW 1984, a.a.O. 60 f (Tabelle 9), Statistisches Jahrbuch der Stadt Köln 1982, a.a.O., 33 (Tabelle III) weisen übereinstimmend nur die formalen Ehescheidungsgründe nach den §§ 1565 f BGB aus.

15. Verschiedene Vereinsdrucksachen und -rundschreiben, dem Verfasser zugänglich für das Jahr 1984.

16. Die Frage der Spannung zwischen der Sittlichkeit des Rechts, die jegliches Gesetz zu verwirklichen habe, einerseits gegenüber der formalen Verbindlichkeit auch solcher Gesetze, die jenes Sittlichkeitscharakters entbehren, andererseits ist in der Nachfolge des Rechtspositivismus in der Weimarer Republik rechtsphilosophisch diskutiert worden und selbst noch in der nationalsozialistischen Zeit als Orientierungsmaxime von wahrhaft recht-sprechenden Richtern erkannt geblieben; eine Skizze der Kontroverse bietet Hubert Schorn. Der Richter im Dritten Reich. Geschichte und Dokumente, Frankfurt/M., 26 II. Dass es Grundsätze gibt, die unabhängig von jeder staatlichen Anerkennung gelten und stärker sind, als die diesen Prinzipien entgegenstehenden staatlichen Akte, war in der rechtsphilosophischen und rechtspolitischen Diskussion der Nachkriegszeit unbestrittene Einsicht (vgl. BGHSt. 2, 173/177, zitiert bei Schorn, a.a.O., 30). Man braucht die Naturrechtsdiskussion der Nachkriegszeit nur daraufhin zu durchforsten (ohne dabei sogleich eng-konfessionelle Positionen beziehen zu müssen), um zu erkennen, welches hohe Rechtsethos danach die Rechtsgestaltung und Rechtswirklichkeit in der jungen Bundesrepublik prägte. Seit 1969 jedoch ging dieses Rechtsethos zugunsten einer Gesellschaftsideologie verloren, die parlamentarische Mehrheiten (selbst noch so knappe wie die der sogenannten Sozial-liberalen-Koalition) zur Durchsetzung auch von solchen Gesetzeswerken gebrauchte, die den -unseres Erachtens unumstößlichen- Prinzipien des besonderen Schutzes der Ehe und Familie durch den Staat (Artikel 6 GG) und zugleich dem Gebot des Minderheitenschutzes in der Demokratie zuwiderlaufen. Ausser auf Schorns Standardwerk ist hinzuweisen auf das zweibändige Sammelwerk von Herrmann Weinkauf, Albert Wagner und Rudolf Echterhälter. Die Deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, Stuttgart 1968/70, auf Bernd Ruethers. Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Tübingen 1968, sowie auf Peter Thoss. Das subjektive Recht in der gliedschaftlichen Bindung. Zum Verhältnis von Nationalsozialismus und Privatrecht, Frankfurt 1968, ferner auf Wolfgang Schier, Rechtsschein und Rechtswirklichkeit unter der nationalsozialistischen Herrschaft, Würzburg 1961.

17. Rolf Lamprecht: Kampf ums Kind. Wie Richter und Gutachter das Sorgerecht anwenden, Reinbek 1982. Diese Veröffentlichung, bereits zwei Jahre nach Inkrafttreten des reformierten Sorgerechts-Gesetzes erschienen, bietet eine beachtenswerte Darstellung der Rechtswirklichkeit.

18. Sorgerechtsgrundlage bildet § 48 a des Gesetzes für Jugendwohlfahrt (JWG): Ursprünglich bezieht er sich auf das Vormundschaftsgericht, das bei Anfechtung der Ehelichkeit bzw. bei deren Anerkennung, bei Unterbringung eines Elternteils, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, bei Herausgabe eines Kindes, seinen Umgang mit Dritten oder Verbleib bei einer Pflegeperson oder bei allgemeiner Gefährdung des Kindes zu entscheiden hat (§§ 48 und 48 a, Abs. 1, Nr. 1-5 JWG); demgegenüber sind die Regelungen nach §§ 1671 und 1672 BGB, die die elterliche Sorge nach Scheidung und bei Getrenntleben der Eltern betreffen, nicht Vormundschaftssachen, sondern Eherechts- und Familienrechtssachen im engeren Sinne. Das Jugendamt, das in der Regel der zuvor bezeichneten Fälle es mit Devianz-Problemen zu tun hat, wird auf dem Umweg über die Anhörungspflicht nach § 48 a JWG rechtssystematisch auf einer ganz anderen Familienrechtsebene wirksam mittägig. Dieser Befund ist nicht zuletzt dann rechtssystematisch und zugleich hinsichtlich der Beurteilungskompetenz eines Jugendamtes höchst bedenklich, wenn beide Elternteile zur Kindererziehung befähigt sind, von den beiden aber der eine Elternteil sich als Rechtsbrecher im oben skizzierten Sinne „qualifiziert“ hat, während der rechtlich sich konform verhaltene Ehepartner und Elternteil wohl kaum der Bewertung eines Jugendamtes und seines mit abweichendem Verhalten befaßten Mitarbeiterstabs unterworfen werden sollte.

19. Joachim Arndt und Helga Oberloskamp haben in ihrem Buch: Gutachtliche Stellungnahmen in der sozialen Arbeit. Eine Anleitung mit Beispielen für die Vormundschafts- und Familiengerichtshilfe, Heidelberg, 1983, der Kompetenzfrage (als Kompetenzverständnis, Kompetenzbegründung) und auch dem Problem des Kompetenzdefizits im Handlungsablauf der Abgabe gutachtlicher Stellungnahmen angemessene Aufmerksamkeit -über die blosse Rechtskompetenz und die Verfahrensweisen hinaus- gewidmet. Die ambivalente Problematik der Mitwirkung von Sozialarbeitern/Sozialarbeiterinnen kann nicht ernsthaft genug betont werden.

20. Die besonderen Anteile des Jugendamtes und seiner Sachbearbeiter empirisch breit genug zu begründen, ist methodisch wegen der Nichtzugänglichkeit der Akten nicht in der gebotenen Weise möglich. Aber alle dem Verfasser zugänglichen Informationen aus Praktikums- und Prüfungs-Colloquien erlauben die obige These, die durch Erkenntnisse aus Einzelfällen, die dem Verfasser aktenmäßig zugänglich sind, bestätigt werden.

21. Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Berlin 1914 (3. Auflage/7. Neudruck) Darmstadt 1960, 337 ff.

22. Neben einer im Oktober 1984 durchgeführten Befragung des EMNID-Instituts Bielefeld, traten 60 % der Befragten (62 % der Männer, 58 % der Frauen) dafür ein, „in Scheidungsverhandlungen bei Gericht auch danach (zu fragen), welcher der beiden Partner die Schuld am Scheitern der Ehe hat“, während nur 39 % (37 % der Männer, 41 % der Frauen) dafür votierten, daß „die Schuldfrage nicht vor dem Gericht behandelt werden (sollte)“. Im Falle seiner Schuldlosigkeit sollte dieser Partner dann -nach Meinung von fast zwei Dritteln der Befragten (64 %: und zwar 63 % der Männer, sogar 66 % der Frauen) „grundsätzlich von Unterhaltszahlungen befreit sein“, falls das Paar kinderlos wäre. Seien jedoch Kinder vorhanden, so sollte -nach der überwältigenden Mehrheit der Befragten (87 %)- der Erziehende und zugleich Nicht-Berufstätige auch nur begrenzt Unterhalt erhalten, und zwar nur solange, bis die Kinder sich selbst versorgen könnten (53 %: 52 % der Männer und 53 % der Frauen) oder (was erheblich ist) wenn er als arbeitslos gemeldet sei (21 %: 20 % der Männer und 22 % der Frauen). Der Anteil derjenigen, die dem Eheschuldigen selbst auch bei Kindererziehung Unterhalt versagen und Unterhalt nur den Kindern zusprechen wollen, ist mit 13 % der Antworten (17 % der Männer und 10 % der Frauen) noch immer grösser als der Anteil von nur 11 % der Befragten, die auch unabhängig von Kindern und Verschuldensverhalten (10 % der Männer und 12 % der Frauen) lebenslangen Unterhalt zubilligen wollen. Rechtspraktisch ist dieser letzte Sachverhalt in der Bundesrepublik die derzeit gängige Lösung, wenn nur die Faktorenkonstellation einigermassen eine solche Entscheidung zugunsten der Ehebrecher(in) erlaubt. Deutlicher kann die Diskrepanz zwischen Rechtsempfinden in der Gesellschaft und Rechtssystem und Rechtspraxis nicht offenbar werden. Dabei ist forschungsmethodisch noch zu berücksichtigen, daß die Fragestellung von EMNID stillschweigend unterstellt hatte, daß es sich bei der faktischen „Erziehung“ um eine rechtmäßig zustande gekommene, nicht erräuberte und ergaunerte, handele. (Zitiert nach den Tabellen 1 bis 5 der EMNID-Umfrage vom 4. bis 15.10.1984; Sample: 1012. Titel und Auftraggeber der Untersuchung sind dem Verfasser nicht bekannt).

23. BVerfGE 53, 224 (253 ff): 53, 257 (308 ff); 57, 361 (391 ff).

24. Für die politische Theorie hat Ferdinant A. Hermens, Verfassungslehre, Frankfurt/M. 1964, diese Kategorisierung von Materie und Form, in der „Form“ nicht eine nachrangige, sondern eine eben quasi-substantielle Bedeutung hat, fruchtbar gemacht.

25. Deutscher Bundestag: Drucksache 7/650 vom 01.06.1973.

26. Bundesrat: Plenarprotokoll – Stenographischer Bericht 544, Sitzung … 07. Dezember 1984, 525 B 544 (525 D). – So ebenfalls – statt vieler – die „Stellungnahme der Evangelischen Kirche in Deutschland zum Entwurf eines Gesetzes …“, Hektographische Fassung Mülheim/Ruhr, den 24./25. Januar 1985, O. Wer etwas anderes behauptet -„Rückkehr zum Schuldprinzip“- ist entweder des Gesetzeslesens nicht kundig, ein Scharlatan oder ein interessenmotivierter Demagoge.

27. Bundesrat: Drucksache 501/84, 26.10.1984, und Deutscher Bundestag, 10. Wahlperiode: Drucksache 10/2888, 21.02.1985: „Gesetzentwurf der Bundesrepublik. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften (U-ndG)“, Art. 1, Nr. 7

28. Rechtssystematisch ist diese Eingangsformel ohnehin bedenklich, wie der Bundesrat in seiner Stellungnahme im Beschluss vom 07.12.1984 ausführlich herausgearbeitet hat, vgl. Bundesrat: Beschluss-Drucksache 501/84, S. 2

29. Die Grundlage für diese überfallartige Richterentscheidung ist verfahrensrechtlicher Art: § 620 ZPO lautet: Das Gericht kann im Wege der einstweiligen Anordnung auf Antrag regeln:

a) die elterliche Sorge über ein gemeinschaftliches Kind,

b) den persönlichen Umgang des nichtsorgeberechtigten Elternteils mit dem Kinde,

c) die Herausgabe des Kindes an den anderen Elternteil,

d) die Unterhaltspflicht gegenüber einem Kinde im Verhältnis der Ehegatten zueinander,

e) das Getrenntleben der Ehegatten,

f) den Unterhalt eines Ehegatten,

g) die Benutzung der Ehewohnung und des Hausrates,

h) die Herausgabe oder Benutzung der zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten oder eines

Kindes bestimmten Sachen,

i) die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses.

Im Falle des Satzes 1 Nr. 1 kann das Gericht eine einstweilige Anordnung auch von Amtswegen

erlassen. Der Text gibt nichts für die Rechtsmeinung her, daß damit voraufgegangener Kindesraub

begünstigt werden dürfte.

30.BVerfGE 57, 361 (386 f)

31.Wohl nicht ohne Grund wegen der Rechtsbedenklichkeit dieses Urteils haben die Kölner OLG-

Richter nur einen verfahrensrechtlich-geschmäcklerischen Problembereich aus dem Versorgungsunterhaltsteil der Entscheidung auch in der FamR7. 1984 veröffentlicht. Die hier skizzierte, offenkundig gegen Rechtsprinzipien, höchstrichterlichen Rechtssprechung und gegen die Verfassung selbst verstossende Urteilstext wurde nicht der Öffentlichkeit mitgeteilt.

32. Bundesverfassungsgerichts-Gesetz § 93 a, Abs. 1-3.

33. Ernst Fraenkel, der Doppelstaat, Frankfurt/M. 1974, 116 f., mit Anmerkungen 262-264 (dort Fundstellennachweis.

34.Joachim Wiesner, Über den Transfer politischer Werte in die Öffentlichkeit. Beobachtungen und Reflexionen zur „Grundwerte-„-Diskussion, in: Jahrbuch für Christliche Sozialwissenschaften 24 (1983), 103 ff.

35.Joachim Wiesner: Die neuen politischen Protest-„Bewegungen“ in zeitgeschichtlicher und demokratie-theoretischer Sicht, in: Jahrbuch für Christliche Sozialwissenschaften 25 (1984), 89 ff.

36.Helmut Kohl, Koalition der Mitte: Für eine Politik der Erneuerung, Regierungserklärung vor dem Deutschen Bundestag am 13. Oktober 1982m ub; -Bundeskanzler Helmut Kohl: Reden 1982 – 1984, Bonn, Oktober 1984, 9 ff., 14 f u.ü.

37.Ebenda, S. 41

37a) Helmut Kohl: Die Familie – Fundament unserer Gesellschaft, Rede vor dem Deutschen Familienverband am 28 April 1984 in Kiel, in: Ebenda, 365 ff.

37 b) CDU – „Die neue Partnerschaft: Frauen in Beruf, Familie und Politik“, 33. Bundesparteitag – 19. bis 22. März 1985 – Essen: „Leitsätze der CDU für eine neue Partnerschaft zwischen Mann und Frau“, vervielFält. Parteitagsmaterialien, 29 gez. Bl. S. 6-9.

38.Eigene Aufzeichnungen eines Vortrags der Parlamentarischen Staatssekretärin beim Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit, Bonn, Frau Irmgard Karwatzki, Sozialarbeiterin (grad.), in der Thomas-Morus-Akademie der Erzdiözese Köln, Walberberg 1984, und eines anschliessend vom Verfasser mit Frau Karwatzki geführten Disputs.

39.Frau Marianne Reinartz (Köln) in ihrer am 06. Juni 1984 bei der Öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheit der Vertriebenen und Flüchtlinge des Landtages Nordrhein-Westfalen abgegebenen Stellungnahme zum „Frauenbericht – Bericht der Landesregierung Nordrhein-Westfalen“ (dieser vorgelegt: Düsseldorf 1982, Ausgabe MAGS, 1983), Anlage zum Protokoll des Ausschusses für Arbeit usw., Ausschussprotokoll Nr. 9/1282 vom 06.06.1984, Zuschrift Nr. 9/3031.

40.Mitschrifts-Notizen des Verfassers von der NDR-III-Fernsehsendung vom Juli 1982.

41.Bericht zur Lage vor der Vollversammlung des Zentralkomitees der Deutschen Katholiken am 23./24. November 1984, in: Zentralkomitee der Deutschen Katholiken, Berichte und Dokumente Nr. 57, Bonn, März 1985, 51.

42.U-ndG Entwurf Art. 1, Nrn. 5 und 6 zu § 1573 (neu) und § 1578, Abs. 1 (neu), vvgl. hierzu auch die Ausführungen des CSU-Abgeordneten Dr. Sauter in der Debatte zur Ersten Lesung, in: Deutscher Bundestag: Stenographischer Bericht 126. Sitzung … 14, März 1985, Plenarprotokoll 10/26, 9245 A (9246 I),

43.So die frühere FDP- und jetzige SPD-Abgeordnete Frau Ingrid Matthäus-Maier, ebda. 9249 D.

44.Statt vieler der (auch sonst wegen parteiischer Inhalte -trotz gesetzlichem Gebot zur Programmgewogenheit- häufig attackierte) Westdeutsche Rundfunk, z.B. in seinem Hörfunk-Programm WDR II, Reihe „Daheim und Unterwegs“ am 09.11.1984, oder in seinem 3. Fernsehprogramm, Reihe „Drei vor Mitternacht“, 02.04.1985, 22.15 Uhr (eigene Aufzeichnungen des Verfassers und Kontrollinformationen des Bürgerbundes gegen Scheidungsunrecht, Bonn).

45.Dem Verfasser liegt lediglich eine hektographierte Fassung vor: „Stellungnahme der Evangelischen Kirche in Deutschland zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung unterhaltsrechtlicher und anderer Vorschriften“, 3 gez. Bl., dat. Mülheim/Ruhr, 24./25. Januar 1985.

46.Margot von Renesse, Zum Koalitionsvorhaben „Änderung des Unterhaltsrechts“, in: Evangelische Aktionsgemeinschaft für Familienfragen -Familienpolitische Informationen 23 (1984) 25 f., sowie die ebenfalls dort wiedergegebene- Stellungnahme zur Frage der Reformbestrebungen zum Scheidungsfolgenrecht“ der Evangelische(n) Aktionsgemeinschaft für Familienfragen, 27 f.

47.Für die Position der SPD kann auf die vielfachen rechtspolitischen Stellungnahmen des Bundestagsabgeordneten Dr. Alfred Emmerlich verwiesen werden. Zur CDU vgl. voraufgehend die Ausführungen in Abschnitt IV 1.

48.Bundesrat: Stenographischer Bericht 544, Sitzung … 07. Dezember 1984, 519 D ff., und Anlagen 534 A ff.

49.Deutscher Bundestag: St. Prot. 10/126, a.a.O. 9243 B ff.

50.Ebenda, 9247 D f.

51.Ebenda, 9248 C.

52.Die jüngste rechtspolitische Willensbildung der FDP schlägt sich nieder in den Antrögen Nr. 38-40 an den 36. Ordentlichen Bundesparteitag. Saarbrücken 23./24. Februar 1985. -Eine für die FDP bisher nicht charakteristische Stimme stellt jedoch ein Antrag zur Familienpolitik (Nr 69) des Landesverbandes Saarland dar, der von der jetzigen Bundesregierung nicht etwa einen familienpolitischen Reparaturkatalog fordert, sondern den konsequenten Abbau der Diskriminierung der Familie in der Gesetzgebung, um die Freiheit der Gemeinschaft von Eltern und Kindern als gleichrangig neben der Freiheit des Einzelnen zu institutionalisieren. Beschlüsse liegen dem Verfasser nur in maschinenschriftlich vervielFältigter Form vor. Für den Gedankenzusammenhang dieser Untersuchung bedeutsam ist die Aufforderung an die Bundestagsfraktion der FDP, den sogen. „Fehlverhaltenskatalog“ sowie die Vorschriften zur zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung zu streichen. Die Partei ist auf altem „sozial-liberalen“ Kurs geblieben. Eine geistig-moralische „Erneuerung“, „Wende“ o.ä. ist hier nicht erkennbar, aber auch keine mehr als oberflächliche Reflexion liberaler Grundwerte.

53.Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., Nachweise oben Anm. 1 und 2.

54.Ebenda

55.Eigene Erkundungen.

56.Angaben des damaligen nordrhein-westfälischen Justizministers, Dr. Haak, in der Bundesratsdebatte vom 07. Dezember 1984, Plenarprotokoll 544, a.a.O., 525 A.

57.U-ndG Entwurf Art. 1, Nr. 2 zu § 1361 b, Abs. 1, Satz 1 (neu); Kursiv-Hervorhebung durch den Verfasser.

58.Die Zahl der sogenannten „Nichtehelichen Lebensgemeinschaften“ (das früher so genannte „Konkubinat“) ist statistisch nur schwierig zu ermitteln und bedarf spezifizierter Erhebungsmethoden, da eine systematische Abgrenzung zu der seit einigen Jahren verstärkt praktizierten Lebensform der „Wohngemeinschaft“ (Mehrpersonen-Haushalt von Personen unterschiedlichen Geschlechts) dieselben statistischen und rechtlichen Kriterien aufweisen, ohne jedoch individualisierte Zweier-Beziehungen (im Sinne einer festen Lebensgemeinschaft ohne familienrechtliche Form) zu sein. Die generellen Trends können zum Teil erschlossen werden aus den Angaben über Privathaushalte nach Altersgruppen und Familienstand der Bezugsperson bzw. nach Zahl der ledigen Kinder in der Familie; vgl. zuletzt Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O. 66 f (Tabellen 3.16 und 3.18). Max Wingen, Nichteheliche Lebensgemeinschaften aus sozialwissenschaftlich-statistischer Sicht, in: Die Nichteheliche Lebensgemeinschaft, hrsg. von der Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe, Bonn 1984, 10, gibt Schätzungen wieder, wonach etwa 900.000 bis zu einer Million Personen um 1980 in einer nichtehelichen Verbindung zusammenlebten, wovon wiederum etwa ein Drittel Ledige waren und ein weiteres Drittel verwitwete, geschiedene und verheiratet-getrennt lebende Personen gewesen sind. Die Tendenzen sind durch ein zahlenmäßiges Ansteigen gekennzeichnet.

59.Die Rechtsgrundlagen von und Rechtsprechung zu ehelicher gegenüber formlosen Lebensgemeinschaft schematisiert in beeindruckender Systematik Helga Oberloskamp. Die eheliche und die formlose Lebensgemeinschaft im deutschen Recht, in: Die Nichteheliche Lebensgemeinschaft, a.a.O. 26 ff., mit umfangreichen Literaturverzeichnis, 73 ff.

 

Artikel 44

(1) Die Vertragsstaaten verpflichten sich, dem Ausschuss über den Generalsekretär der Vereinten Nationen Berichte über die Massnahmen, die sie zur Verwirklichung der in diesem Übereinkommen anerkannten Rechte getroffen haben, und über die dabei erzielten Fortschritte vorzulegen, und zwar

À innerhalb von zwei Jahren nach Inkrafttreten des Übereinkommens für den betreffenden Vertragsstaat,

À danach alle fünf Jahre.

 

(2) In den nach diesem Artikel erstatteten Berichten ist auf etwa bestehende Umstände und Schwierigkeiten hinzuweisen, welche die Vertragsstaaten daran hindern, die in diesem Übereinkommen vorgesehenen Verpflichtungen zu erfüllen. Die Berichte müssen auch ausreichende Angaben enthalten, die dem Ausschuss ein umfassendes Bild von der Durchführung des Übereinkommens in dem betreffenden Land vermitteln.

 

(3) Ein Vertragsstaat, der dem Ausschuss einen ersten umfassenden Bericht vorgelegt hat, braucht in seinen nach Absatz 1, Abs. 2, vorgelegten späteren Berichten die früher mitgeteilten grundlegenden Angaben nicht zu wiederholen.

 

(4) Der Ausschuss kann die Vertragsstaaten um weitere Angaben über die Durchführung des Übereinkommens ersuchen.

 

(5) Der Ausschuss legt der Generalversammlung über den Wirtschafts- und Sozialrat alle zwei Jahre einen tätigkeitsbericht vor.

 

(6) Die Vertragsstaaten sorgen für eine weite Verbreitung ihrer Berichte im eigenen Land.

 

Artikel 45

Um die wirksame Durchführung dieses Übereinkommens und die internationale Zusammenarbeit auf dem von dem Übereinkommen erfaßten Gebiet zu Fördern,

À haben die Sonderorganisationen, das Kinderhilfswerk der Vereinten Nationen und andere Organe der Vereinten Nationen das Recht, bei der Erörterung der Durchführung derjenigen Bestimmungen des Übereinkommens vertreten zu sein, die in ihren Aufgabenbereich fallen. Der Ausschuss kann, wenn er dies für angebracht hält, die Sonderorganisationen, das Kinderhilfswerk der Vereinten Nationen und andere zuständige Stellen einladen, sachkundige Stellungnahmen zur Durchführung des Übereinkommens auf Gebieten abzugeben, die in ihren jeweiligen Aufgabenbereich fallen. Der Ausschuss kann die Sonderorganisationen, das Kinderhilfswerk der Vereinten Nationen und andere Organe der Vereinten Nationen einladen; ihm Berichte über die Durchführung des Übereinkommens auf Gebieten vorzulegen, die in ihren Tätigkeitsbereich fallen;

À übermittelt der Ausschuss, wenn er dies für angebracht hält, den Sonderorganisationen, dem Kinderhilfswerk der Vereinten Nationen und anderen zuständigen Stellen Berichte der Vertragsstaaten, die ein Ersuchen um fachliche Beratung oder Unterstützung oder einen Hinweis enthalten, daß ein diesbezügliches Bedürfnis besteht; etwaige Bemerkungen und Vorschläge des Ausschusses zu diesen Ersuchen oder Hinweisen werden beigefügt;

À kann der Ausschuss der Generalversammlung empfehlen, den Generalsekretär zu ersuchen, für den Ausschuss Untersuchungen über Fragen im Zusammenhang mit den Rechten des Kindes durchzuführen;

À kann der Ausschuss aufgrund der Angaben, die er nach den Artikeln 44 und 45 erhalten hat, Vorschläge und allgemeine Empfehlungen unterbreiten. Diese Vorschläge und allgemeinen Empfehlungen werden den betroffenen Vertragsstaaten übermittelt und der Generalversammlung zusammen mit etwaigen Bemerkungen der Vertragsstaaten vorgelegt.

 

Teil III

Artikel 46

Dieses Übereinkommen liegt für alle Staaten zur Unterzeichnung auf.

 

Artikel 47

Dieses Übereinkommen bedarf der Ratifikation. Die Ratifikationsurkunden werden beim Generalsekretär der Vereinten Nationen hinterlegt.

 

Artikel 48

Dieses Übereinkommen steht allen Staaten zum Beitritt offen. Die Beitrittsurkunden werden beim Generalsekretär der Vereinten Nationen hinterlegt.

 

Artikel 49

(1) Dieses Übereinkommen tritt am dreißigsten Tag nach Hinterlegung der zwanzigsten Ratifikations- oder Beitrittsurkunde beim Generalsekretär der Vereinten Nationen in Kraft.

 

(2) Für jeden Staat, der nach Hinterlegung der zwanzigsten Ratifikations- oder Beitrittsurkunde dieses Übereinkommen ratifiziert oder ihm beitritt, tritt es am dreißigsten Tag nach Hinterlegung seiner eigenen Ratifikations- oder Beitrittsurkunde in Kraft.

 

Artikel 50

(1) Jeder Vertragsstaat kann eine Änderung vorschlagen und sie beim Generalsekretär der Vereinten Nationen einreichen. Der Generalsekretär übermittelt sodann den Änderungsvorschlag den Vertragsstaaten mit der Aufforderung, ihm mitzuteilen, ob sie eine Konferenz der Vertragsstaaten zur Beratung und Abstimmung über den Vorschlag befürworten. Befürwortet innerhalb von vier Monaten nach dem Datum der Übermittlung wenigstens ein Drittel der Vertragsstaaten eine solche Konferenz, so beruft der Generalsekretär die Konferenz unter der Schirmherrschaft der Vereinten Nationen ein. Jede Änderung, die von der Mehrheit der auf der Konferenz anwesenden und abstimmenden Vertragsstaaten angenommen wird, wird der Generalversammlung zur Billigung vorgelegt.

 

(2) Eine nach Absatz 1 angenommene Änderung tritt in Kraft, wenn sie von der Generalversammlung der Vereinten Nationen gebilligt und von einer Zweidrittelmehrheit der Vertragsstaaten angenommen worden ist.

 

(3) Tritt eine Änderung in Kraft, so ist sie für die Vertragsstaaten, die sie angenommen haben, verbindlich, während für die anderen Vertragsstaaten weiterhin die Bestimmungen dieses Übereinkommens und alle früher von ihnen angenommenen Änderungen gelten.

 

Artikel 51

(1) Der Generalsekretär der Vereinten Nationen nimmt den Wortlaut von Vorbehalten, die ein Staat bei der Ratifikation oder beim Beitritt anbringt, entgegen und leitet ihnen allen Staaten zu.

 

(2) Vorbehalte, die mit Ziel und Zweck dieses Übereinkommens unvereinbar sind, sind nicht zulässig.

 

(3) Vorbehalte können jederzeit durch eine an den Generalsekretär der Vereinten Nationen gerichtete diesbezügliche Notifikation zurückgenommen werden; dieser setzt alle Staaten davon in Kenntnis. Die Notifikation wird mit dem Tag ihres Eingangs beim Generalsekretär wirksam.

 

Artikel 52

Ein Vertragsstaat kann dieses Übereinkommen durch eine an den Generalsekretär der Vereinten Nationen gerichtete schriftliche Notifikation kündigen. Die Kündigung wird ein Jahr nach Eingang der Notifikation beim Generalsekretär wirksam.

 

Artikel 53

Der Generalsekretär der Vereinten Nationen wird zum Verwahrer dieses Übereinkommens bestimmt.

 

Artikel 54

Die Urschrift dieses Übereinkommens, dessen arabischer, chinesischer, englischer, französischer, russischer und spanischer Wortlaut gleichermassen verbindlich ist, wird beim Generalsekretär der Vereinten Nationen hinterlegt.

 

Zu Urkunde dessen habe die unterzeichneten, von ihren Regierungen hierzu gehörig befugten Bevollmächtigten dieses Übereinkommen unterschrieben.

 

 

 

Bekanntmachung

über den Geltungsbereich der vier Genfer Rotkreuz-Abkommen

sowie der Zusatzprotokolle hierzu

 

Vom 17. Januar 1992

 

I.

Das I. Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der Streitkräfte im Felde,

 

das II. Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der Streitkräfte zur See,

 

das III. Genfer Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen und

 

das IV. Genfer Abkommen zum Schutze von Zivilpersonen in Kriegszeiten,

 

sämtlich vom 12. August 1949 (BGBI. 1954 II S. 781, 783, 813, 838, 917),

 

sind für folgende weitere Staaten in Kraft getreten:

 

Bhutan am 10. Juli 1991

Malediven am 18. Dezember 1991

sie werden ferner für

Brunei Darussalam am 14. April 1992

 

in Kraft treten.

 

Namibia hat der schweizerischen Regierung am 22. August 1991 notifiziert, daß es sich mit Wirkung vom 21. März 1990, dem Tag der Erlangung seiner Unabhängigkeit, an die vorstehend aufgeführten vier Genfer Rotkreuz-Abkommen (I., II, III und IV) gebunden betrachtet.

 

II.

Das Zusatzprotokoll vom 08. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I) – BGBI. 1990 II S. 1550, 1551 – wird nach seinem Artikel 95 Abs. 2,

 

das Zusatzprotokoll vom 08. Juni 1977 zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer nicht internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll II) – BGBI, 1990 II S. 1550, 1637 – nach seinem Artikel 23 Abs. 2

 

für folgende weitere Staaten in Kraft treten:

 

Brunei Darussalam am 14. April 1992

Malawi am 07. April 1992

Malediven am 03. März 1992

 

Ungarn hat am 23. September 1991 folgende Erklärung bei der schweizerischen Regierung hinterlegt:

„Die Republik Ungarn erkennt gegenüber jeder anderen Hohen Vertragspartei, welche dieselbe Verpflichtung übernimmt, die Zuständigkeit der nach Artikel 90 des Zusatzprotokolls zu den Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte (Protokoll I) gebildeten internationalen Ermittlungskommission zur Untersuchung der Behauptungen einer solchen anderen Partei von Rechts wegen und ohne besondere _Übereinkunft, wie in jenem Artikel vorgesehen, an.“

 

Diese Bekanntmachung ergeht im Anschluss an die Bekanntmachungen vom 28. April 1989 (BGBI, II S. 470) und vom 30.Juli 1991 (BGBI, II. S. 968).

 

Bonn, den 17. Januar 1992

 

Der Bundesminister des Auswärtigen

Im Auftrag

Dr. Oesterhelt

 

=================================================

 

Bekanntmachung

über den Geltungsbereich des Haager _Übereinkommens

über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke

im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

 

Vom 21. Januar 1992

 

Das Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (BGBI. 1977 II S. 1452, 1453) ist nach seinem Artikel 28 Abs. 3 für

 

China am 01. Januar 1992

 

in Kraft getreten. Bei Hinterlegung seiner Beitrittsurkunde hat China folgende Erklärungen abgegeben:

 

Höflichkeitsübersetzung

(Die Volksrepublik China)

 

1.) bestimmt nach den Artikeln 2 und 9 des _Übereinkommens das Justizministerium der Volksrepublik China als Zentrale Behörde sowie als die zuständige Behörde, die von ausländischen Staaten auf konsularischem Weg übermittelte Schriftstücke entgegenzunehmen hat.

 

Die Anschrift lautet

 

Bureau of International Judicial

Assistance

Ministry of Justice

of the People`s Republic of China

No. 11, Xiaguangli

Niuwangmiao, Chaoyang District

Beijing, 100016

The People`s Republic of China

 

(Amt für Internationale Rechtshilfe Justizministerium der Volksrepublik China

Nr. 11, Xiaguangli

Niuwangmiao, Bezirk Chaoyang

Beijing, 100016

Volksrepublik China);

 

2.) erklärt nach Artikel 8 Absatz 2, daß die in Absatz 1 dieses Artikels festgelegte Art der Zustellung im Hoheitsgebiet der Volksrepublik China nur angewendet werden kann, wenn das Schriftstück einem Angehörigen des Ursprungsstaats zuzustellen ist;

 

3.) widerspricht der Zustellung von Schriftstücken im Hoheitsgebiet der Volksrepublik China in den in Artikel 10 des _Übereinkommens vorgesehenen Formen;

 

4.) erklärt in _Übereinstimmung mit Artikel 15 Absatz 2 des _Übereinkommens, daß ihre Richter bei Erfüllung aller in diesem Absatz festgelegten Voraussetzungen den Rechtsstreit ungeachtet des Absatzes 1 entscheiden können, auch wenn ein Zeugnis über die Zustellung oder die Übergage nicht eingegangen ist;

 

5.) erklärt in _Übereinstimmung mit Artikel 16 Absatz 3 des _Übereinkommens, daß der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in bezug auf Rechtsmittelfristen unzulässig ist, wenn er nicht innerhalb eines Jahrs nach Erlass der Entscheidung gestellt wird.

 

Diese Bekanntmachung ergeht im Anschluss an die Bekanntmachung vom 25. November 1991 (BGBI. II S. 1396).

 

Bonn, den 21. Januar 1992

 

Der Bundesminister des Auswärtigen

Im Auftrag

Dr. Eitel

 

Bekanntmachung

über das Ausserkrafttreten des deutsch-australischen Abkommens

über den Austausch von Postanweisungen

 

Vom 23. Januar 1992

 

Das Abkommen vom 08. Juli 1965 zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung des Australischen Bundes über den Austausch von Postanweisungen (BGBI. 1966 II S. 196) ist von der Regierung von Australien mit Wirkung

 

vom 10. Dezember 1992

 

gekündigt worden. Nach seinem Artikel 22 wird das Abkommen damit zu diesem Zeitpunkt ausser Kraft treten.

 

Bonn, den 23. Januar 1992

 

Der Bundesminister des Auswärtigen

Im Auftrag

Dr. Eitel

 

 

 

WIR INFORMIEREN UND FORDERN:

 

Wussten Sie, daß……….?

 

…..rechtsstaatliche Behörden Jugendamt und Familiengericht unsere Verfassung, Grund- u. Menschenrechte, innerstaatlich verbindlich geltendes Völkerrecht ( IPbürgR) und die UN-Kinderrechtskonvention mit Füssen treten?

 

…..vorgenannten Behörden Kindern, die ihrer Menschenwürde entsprechenden Rechte aus Verfassung, Grund- u. Menschenrechten, innerstaatlich verbindlich garantiert – „vorenthalten“ und sie so zu Objekten herabwürdigen ???

 

auf deutschem Boden entgegen allen geltenden Rechts von den vorgenannten Behörden die grösste Entrechtlichungs-, Entmündigungs- u. Entwürdigungsorganisation, die in einem zivilisierten Kulturstaat zu verzeichnen ist, errichtet werden konnte, trotz unserer Vergangenheit ??

 

diese allen Bürgern garantierten Rechte nicht einklagbar sind ???

 

statt dessen von den vorgenannten Behörden in Sorgerechts- u. Umgangsrechtsverfahren die Ergebnisse in Tateinheit mit Urkundenfälschung, Aktenunterschlagung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs sowie Missbrauch sog: „Nutzidioten“ (Prof. Dr. U.J. Jopt) – im Klartext: gemeint sind oft die ebenso verantwortungslosen psychologischen Gutachter u. Sachverständigen, die sich anmassen, über Beziehungen zu urteilen, die zu erleben sie sich weigerten- u. rechtswidriger Entmündigung von Eltern in ihrem eigenen sinne „vorgefertigt“ werden ???

 

somit alles auf rechtsstaatlich „sanktionierte Kindesmißhandlung hinausläuft, die sich zu schwersten Verbrechen am Kind und deren Familie auswirkt, oft mit tödlichem Ausgang ???

 

wir folglich jährlich viele Scheidungstote zu beklagen haben, die dem „menschenverachtenden Staatsterror“ gegen die Kinder und ihre Familien nicht standhielten ???

 

die Elternveratwortung auch nach Trennung bzw. Scheidung der Eltern niemals aufhört ???

 

Kinder gerade nach Trennung bzw. Scheidung ihrer Eltern der Fürsorge beider in besonderem Masse bedürfen und dieser Rechtsanspruch durch geltendes Recht mehrfach „garantiert“ ist ???

 

desshalb fordern wir:

 

Anerkennung der Kinder als eigenständige, menschliche Wesen, denen entsprechend ihrer Menschenwürde die in unserer Verfassung; der Grund und Menschenrechte, innerstaatlich verbindlich geltendem Völkerrecht und der UN-Kinderrechtskonvention garantierten Rechte auch wirklich zuzugestehen !!!

 

Schluss mit der menschenverachtenden; verfassungswidrigen Entmündigung, Entrechtigung und Entwürdigung von Eltern bzw. Elternteilen durch unsere rechtsstaatlichen Behörden Jugendamt u. Familiengericht !!!

 

Abkehr von seiner Willkür und zurück zu rechtsstaatlichem Handeln !!!

 

Belassung der Elternverantwortung für ihre Kinder und Stärkung der Kinderrechte !!!

 

Garantie für Einklagbarkeit „aller“ in der Verfassung, in den Grund- u. Menschenrechten, im innerstaatlich verbindlich geltendem Völkerrecht (IPbürgR) und durch UN-Kinderrechtskonvention „garantierten Rechte“ für jedermann, der im Geltungsbereich unserer Rechtsordnung lebt !!!

Im Klartext: Wiederherstellung von Rechtsstaatlichkeit und Rechtsicherheit auf diesem Gebiet !!!

 

Eltern, einigt euch zum Wohle eurer Kinder in gegenseitigem Einvernehmen gütlich, garantiert ihnen den uneingeschränkten Zugang zu Mutter und Vater, da Beide für ihre gedeihliche Entwicklung von außerordentlicher Bedeutung sind (wissenschaftlich längst erwiesen ).

 

gez. Vorstand

 

„Sehen Sie zu, daß Sie die Kinder besitzen. Dann muss Ihr Mann für alles bezahlen.“

solchen rechtlichen Rat geben Tausende von Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen 1) jährlich Zehntausenden von Ehefrauen, die -aus welchen Gründen auch immer- gewillt sind, ihre Ehe zu beenden oder auch nur zeitlich begrenzt aufzuheben, sei es durch eine zwischenzeitlich eingeschobene Trennung, sei es durch eine von Anfang an auf die förmliche Scheidung hinzielende Eheauflösung.

Zehntausende von Frauen organisieren daraufhin den Anfang vom Ende ihrer Familie:

Ziel aller ihrer Aktivitäten ist es von nun an, gerade jene Tatbestände erst herzustellen, von denen die einschlägigen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches stillschweigend unterstellen, daß sie eigentlich nur den irreparablen Endzustand von bereits unheilbar erkrankten Ehen darstellen, gewissermaßen den nicht mehr zu heilenden Sonderfall bedeuten. Deshalb müsse als Ultima Ratio der ordnende Staat in solche Familienfälle regelnd eingreifen, weil die inzwischen zerstrittenen Ehegatten aus eigener Kraft zu einer friedlichen Vereinbarung miteinander nicht mehr fähig wären.

 

1. Die dialektische Implikation des Gesetzeswerks:

Die verhaltenssteuernde Wirkung des Unterhaltsrechts

Wer das dem Ehe- und Familienrecht inkorporierte Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht sowie das Sorgerecht der Bürgerlichen Gesetzbuches 3), auch in seiner reformierten Fassung 4), in der Annahme liest, daß darin ein fürsorgender Staat seine sozialethischen Verpflichtungen rechtsförmig festgeschrieben habe und sie dann in der durch das Recht geregelten Sozialwirklichkeit auch in diesem Sinne wahrnähme, könnte auf den ersten Blick eine derartige Absicht und Tendenz in den Texten erkennen. Tatsächlich jedoch gestattet die Wertneutralität des Gesetzeswerkes gegenüber der Ehe und den Ehepartnern eine dazu gerade entgegengesetzte Verhaltensweise und ermöglicht mit Hilfe des Gesetzes letztendlich die Herbeiführung von solchen Tatbeständen, wie sie bei -gleichsam naiver- konventioneller Betrachtung des Eherechtes eben nicht darin enthalten zu sein scheinen.

 

Die Justizmaschine wird in gang gesetzt

Für die Zeit der ersten Stufe einer Endphase von Ehe und Familie, nämlich für die nunmehr herbeizuführende Trennung, gelten in wirtschaftlicher Hinsicht dieselben Vorschriften wie über den nach gerichtlich bereits vollzogener Ehescheidung geltenden Geschiedenen-Unterhalt (§§ 1569 – 1576 BGB) 5). Zwar besteht im Grundsatz eine gegenseitige Unterhaltspflicht beider Ehepartner; sofern jedoch ein Eheteil „bedürftig“ – weil wirtschaftlich nicht leistungsfähig – ist, der andere Teil jedoch „leistungsfähig“ ist, so hat der schwächere Partner einen aus der ehelichen Solidarität (auch ethisch) abgeleiteten Rechtsanspruch.

Doch die sozio-ökonomische Wirklichkeit, wie sie derzeit unsere Gesellschaft charakterisiert 6), bewirkt dann eine derartige Faktorenkonstellation, daß allein derjenige Partner unterhaltsbedürftig ist, der nicht erwerbstätig ist – und es nach der Gesetzesabsicht auch deswegen nicht zu sein braucht, weil er ein gemeinsames Kind erzieht. Durch diese Kombination der Merkmale -keine berufliche Tätigkeit des einen und Wahrnehmung einer (im einzelnen qualitativ nicht definierten) „Erziehungs“-Funktion, aber zugleich berufliche Arbeit des anderen Partners – wird eben dieser andere Ehegatte dann wegen seiner Erwerbstätigkeit zwangsläufig zum faktisch „Leistungsfähigen“ und damit zum Unterhaltsverpflichteten.

§ 1570 BGB regelt diesen Sachverhalt folgendermaßen:

„Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.“

Des weiteren regeln die nachfolgenden §§ 1571 und 1572 BGB den Unterhaltsanspruch wegen Alters und Krankheit und begründet § 1573 BGB Ansprüche bei mangelnder angemessener Erwerbstätigkeit:

„Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.“

Diese auf den ersten Blick sehr moralisch-fürsorglich scheinenden Rechtsvorschriften sind mit Gewißheit auch dann ethisch legitimiert, wenn etwa eine „sitzen gelassene“ Ehefrau, betrogen von ihrem Ehemann usw. von diesem nun Unterhalt verlangte. Seit 1977 ist jedoch in der sozialen Wirklichkeit Tatsache, daß eine (quantitativ nicht exakt präzisierbare, doch in der Tendenz als grosse Zahl beobachtbare) Vielzahl von Frauen den Trennungstatbestand ihrerseits erst herbeiführen 7) und dabei -wiederum in einer als gross beobachtbaren Vielzahl- durch gewaltsame Kindesmitnahme erst jene Fakten aktiv schaffen, von denen nach dem ganzen Tenor und wohl auch der rechtspolitischen Absicht des seinerzeitigen Gesetzgebers unterstellt wurde, daß solche Tatsachen letztlich nur ein Ultima Ratio wären.

Wenn die Ehefrau die gemeinsamen Kinder „besitzt“, gleichsam über sie geradezu dinglich verfügen kann, weil sie ihrer alleinigen direkten Zugriffsmacht durch räumliche Nähe ständig unterworfen sind, so besteht für alle Behörden zunächst die durch Augenschein begründete Vermutung, daß diese Mutter die Kinder auch rechtmäßig „erziehe“, so wie es der Gesetzestext unterstellt und zu verlangen scheint. Deshalb raten -nach den eingehenden Recherchen des Verfassers- Anwälte und insbesondere häufig die Anwältinnen solchen auskunftsuchenden Ehefrauen, die Kinder auf die eine oder andere Art in ihren ständigen Besitz zu bringen. Dies könne geschehen durch (körperlichen) Auszug aus der Ehe, etwa während der alltäglichen Berufstätigkeit des Vaters oder während der Ferien oder während dessen sonstiger Abwesenheit; danach müsse (zumindest für eine Weile) der Verbringungsort vor dem Vater noch verschwiegen werden.

 

Dieser weitverbreitete Sachverhalt -der vor einigen Jahren gegründete „Bürgerbund gegen Scheidungsunrecht e.V.“ in Bonn schätzt ihn auf Tausende von Fällen im Jahr- ist als solcher nicht nur in Anwalts- und Richterkreisen bekannt, sondern er wird „in der Branche“ auch explicit zugegeben. Materialiter wird er nicht zuletzt dadurch bestätigt, daß manchen Anwälte (so gegenüber dem Verfasser bei seinen Erkundungen für diese Studie) ihre eigene Seriosität geradezu dadurch zu dokumentieren suchen, daß sie sich mit ausdrücklichem Hinweis auf die entsprechende Beratungs- und Aufforderungspraxis ihrer Anwaltskollegen und sogar ihrer Socii davon distanzieren und betonen, sie selbst aber würden derartige Fälle nicht in dieser Weise handhaben.

Rechtstaatlich jedoch bleibt den Anwälten gegenüber einer ehe müden und rechtlichen Rat suchenden Ehefrau gar keine andere Möglichkeit, als sie über das Bestehen der einschlägigen Rechtsvorschriften und damit zugleich über die darin verborgenen Chancen zu informieren, also die künftige Mandantin auf die Möglichkeit hinzuweisen, daß durch eine eigenständige Herbeiführung der Trennung und durch aktive Kindes-„Verbringung“ (wie es verniedlichend zuweilen heisst) Unterhaltsansprüche bewirkt werden können. Zumindest bei einigem Nachfragen muss dann jede Mandantin zu der Schlussfolgerung gelangen, daß eine Ehefrau klug tut, es eben so anzustellen, wie wir es hier zuvor skizziert haben.

Zugleich wächst mit dieser Beratungspraxis das Vertrauen in die Qualität des Anwalts, hat er doch -ganz plausibel- dargetan, wie sehr er die Interessen einer hilfesuchenden Ehefrau zu verstehen verstehe und gewiss sie auch künftig wahrzunehmen wisse.

 

Der Rechtsbruch wird gesichert

Ist der „Auszug“ aus der gemeinsamen Wohnung dann gelungen, also der Tatbestand der „Trennung“, wie ihn das Gesetz kennt, hergestellt, und hat die Ehefrau die Kinder -häufig durch List, Täuschung, aber auch Verleumdung des Vaters oder auch nur durch Vorspiegelung, sie wolle lediglich eine gewisse Zeit von den Eheanstrenungen „ausruhen“- in ihre Verfügungsgewalt als scheinbar rechtens „Erziehende“ gebracht, so wird unmittelbar darauf ihr Anwalt tätig: Er schreibt dem unterhaltsverpflichteten Kindesvater und verlassenen Ehegatten unter Hinweis auf die zuvor zitierte rechtliche Lage, daß dieser unverzüglich den außerhäuslichen Unterhalt für Ehefrau und Kinder durch Zahlungen sicherzustellen habe. Diese Aufforderung ist in der Regel verbunden mit der Verniedlichung des rechtsbrecherischen Verhaltens der Ehefrau oder aber mit Beschimpfungen, nicht selten auch mit Bedrohungen durch Folgemaßnahmen zu Lasten des Vaters, insbesondere mit der Androhung einer Strafanzeige nach § 170 b StGB:

„Wer sich einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht, so daß der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Ist der so düpierte, in seinem grundsätzlichen Rechtsverständnis verletzte und seiner Kinder beraubte Vater und Ehemann dann -trotz dieser Strafandrohung- nicht gewillt, den Unterhalt für seine ehezerstörende -und in vielen Fällen auch ehebrecherische- Ehefrau zu zahlen, so greift der Anwalt zu folgenden Massnahmen:

Das Sozialamt wird darüber informiert, daß sich eine Kindesmutter mit ihren Kindern in sozialer Notlage befände, die sie aus eigener Kraft nicht beheben könne, daß diese Kindesmutter einen offenkundlichen Rechtsanspruch gegen einen nachgewiesenermaßen zahlungsunwilligen Kindesvater habe, daß sie Hilfe zum Lebensunterhalt brauche 10).

Allein der anwaltliche Schriftsatz begründet beim Sozialamt schon die Vermutung der Rechtmäßigkeit des Sachverhaltes 11).

Dass ein Kindesvater wegen Kindesentführung möglicherweise ein anderes Grundsatz-Rechts-

Verständnis habe, steht bei der Sozialverwaltung nicht zur Debatte; daß die zuvor zitierte Strafrechtsvorschrift von ihrer Intention her für Tatbestände gilt, in denen ein Vater sich seinerseits der Unterhaltspflicht entziehe, nicht aber für solche Sachverhalte, in denen ihm durch die Mutter die Kinder gegen seinen Willen durch Verschleppung entzogen worden sind, wird überhaupt nicht berücksichtigt.

Das Sozialamt bewilligt nunmehr -und zwar ohne daß der Kindesvater überhaupt davon weiss- den Lebensunterhalt nach den geltenden Sozialhilfesätzen, gewährt Wohngeld, zusätzliche Sachleistungen usw. und schickt dem unterhaltsverpflichteten Vater eine schlichte Mitteilung über den bereits vollzogenen Bewilligungsakt. Dass derartige Bewilligungspraxis nicht nur den sozialethischen Grundlagen der Sozialhilfe-Idee widerspricht und der Gesetzesintention, sondern auch noch dem eindeutigen Gesetzeswortlaut, kümmert selbst Sozialämter in christ-demokratisch beherrschten Kommunen nicht 12).

Sie schütten die Steuergelder aus zur Sicherung der Familienzerstörung, obwohl „die Sozialhilfe…… die Kräfte der Familie zur Selbsthilfe anregen und den Zusammenhalt der Familie festigen (soll)“ (§ 7, Satz 2, BSHG).

Kein Kindesvater, dem seine Kinder geraubt worden sind, dem möglicherweise beim Auszug auch noch die Wohnung ausgeräumt und das Gehaltskonto geplündert worden sind und der sich häufig in seinem nachbarlich-gesellschaftlichen Umfeld einer sich dadurch rechtfertigen wollenden Verleumdungskampagne der Ehefrau ausgesetzt sieht, kann sich gegen einen solchen Verwaltungsakt des Sozialamtes wehren. Erhebt er Widerspruch, so wird dieser abgewiesen, und es bleibt verfahrensmäßig dem -doch augenscheinlich unterhaltsverpflichteten- Kindesvater zu diesem Zeitpunkt nur die Möglichkeit übrig, die Gemeinde-/Stadtverwaltung vor dem Verwaltungsgericht zu verklagen. Aber die psychologische Situation eines Mannes, der sich nun faktisch und auch für ihn offensichtlich in einer Familien- und Ehekrise von konkurshafter Dimension befindet -gleichgültig ob er diese wollte oder nicht-, läßt in der Regel einen solchen Schritt unterbleiben; er hat ja genügend Last mit sich selbst und seinen Umständen. Zumindest hat der Verfasser bei seinen weitgreifenden Recherchen keinen einzelnen Fall ermitteln können, in dem eine solche Gegenwehr erfolgte.

Einsichtnahme in die entsprechenden Akten des Sozialamtes -jetzt oder später- wird aus Gründen des Datenschutzes dem Vater und Ehemann zudem verwehrt. Die Maschinerie des Rechts- und Sozialstaates nimmt ihren ordnungsgemäßen -legalen, rechtspositivistisch legitimierten- Gang.

Gleichzeitig wird nun seitens der Ehefrau und der „erziehenden“ Kindesmutter eine Unterhaltsklage beim Familiengericht anhängig gemacht. Das Sozialamt erhält -damit alles nach Recht und Gesetz geht und auch anständig aussieht- einen Durchschlag; die Beamten dort brauchen nun nicht mehr mißtrauisch zu sein.

Nach § 620 der Zivilprozeßordnung (ZPO) erläßt das Familiengericht in geraumer Zeit eine einstweilige Anordnung gegen den Unterhaltsverpflichteten; der Unterhalt der außerhäuslich ungetreuen Ehefrau und der durch sie in Not gebrachten Kinder ist von Staats wegen gesichert. Das Sozialamt geht in Vorlage; später wird es beim Vater durch Pfändung von dessen Lohn, Gehalt und Vermögen sich schadlos halten.

Spätestens zu diesem Zeitpunkt hat der Ehemann sich seinerseits eines Anwalts zu bedienen; in Familienrechts-Sachen besteht Anwaltszwang (§ 624 Abs. 1 ZPO) 13). Gleichzeitig fordert der Gegenanwalt auch noch nach § 1360a, Abs. 4 BGB einen Prozesskostenvorschuss für seine Leistungen zugunsten der Ehefrau.

 

2. Sozial- und rechtsethische Bewertung der Rechtstatsachen

Ein solcher nunmehr zustandegekommener Tatbestand ist das Resultat des Zusammenwirkens verschiedener Faktoren: der Wille zur Ehebeendigung ist im neuen Ehescheidungsrecht realisierbar geworden durch das Rechtsinstitut der Zerrüttung. Diese wird dann als unwiderlegbare Tatsache angesehen, wenn eine Trennung mindestens drei Jahre bestanden hat. In der Strategie der Ehezerstörung gilt es also, diese Dreijahresfrist ökonomisch zu überbrücken. Ein solches Konzept wird formalrechtlich mit Hilfe des Familienrechts und wirtschaftlich durch das Sozialhilferecht ermöglicht. Im Sozial- und Rechtsstaat ist das Familienrecht zum Auslöser und das Sozialhilferecht zum Zwischenfinanzierungs-Instrument für Ehezerstörungen geworden.

 

Un-Verbindlichkeit und Beliebigkeit

der Ehebindung im deutschen Recht

Die eheinternen Ursachen für die Herbeiführung solcher Tatbestände sind so vielfältig wie die Zahl der Ehen und Familien selbst. Es kann deshalb keine generelle Erklärung geboten werden. Die Statistiken erfassen keine qualitativen Ehescheidungsgründe, sondern nur formalrechtliche, nämlich allein den förmlichen Tatbestand der Trennung mit gegenseitigem Einverständnis oder ohne dieses 14).

Aber immer wieder werden -gemäß den umfangreichen Nachforschungen des Verfassers, ebenso wie in den Aussagen der ausgewerteten Literatur und in einer Reihe von nahe beobachteten Fällen- neben einem ehebrecherischen Verhältnis zu einem anderen Manne die Fälle der blossen Ehemüdigkeit, der Sehnsucht nach Alleinsein, die Forderung nach fraulicher „Selbstverwirklichung“, ein weibliches Unbehagen an Ehe und Gesellschaft überhaupt, als vermeintlich hierarchischen Strukturen oder schlichtes psychisches Unwohlsein (allesamt substantiell inkommensurable) Begründungen erkennbar. Die Formulierung eines vom Verfasser befragten Anwalts beschreibt die Rechts- und Sozialwirklichkeit: In Deutschland kann jeder aus der Ehe aussteigen, der will; Gründe dafür braucht er nicht. Wenn dieser Ehegatte in der derzeitigen sozialen und wirtschaftlichen Situation die Frau ist, die sich einkommensmäßig als der wirtschaftlich schwächere Teil der Ehe erweist, so hat dieser Partner zu Lasten des anderen einen wirtschaftlichen Vorteil und kann die _Überbrückungszeit durchhalten.

Zwar deklamiert das Familienrecht die Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft:

Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet.“ (§ 1353, Abs. 1, BGB),

aber diese Deklamation ist das Papier nicht wert, auf dem sie geschrieben wurde. Es handelt sich um eine Leerformel, die einfach eine einstmals weitgehende konsentierte sittliche Grundauffassung wiedergibt, die aber keine rechtliche Pflicht mehr darstellt. Empirisch verifizierbar, tatsachenmäßig richtig ist vielmehr, daß dasjenige Sozialverhalten, das die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft bewirkt, seinerseits extensiv durch das gesamte Familien- und Scheidungsrecht begünstigt und förmlich geregelt wird. Den zwei Zeilen des zuvor zitierten § 1353 BGB stehen viele (wegen der unterschiedlichen Druckformen nicht verläßlich messbare) Seiten des Scheidungs- und Scheidungsfolgerechts gegenüber. Eine Regelung jedoch, durch die der Staat ein ehekonformes und ehewilliges Verhalten rechtlich stützen würde, gibt es nicht.

 

Die Kindesverschleppung und ihre Folgen

im rechtlichen und sozialkulturellen Kontext

Rechtspraxis

Das auf den ersten Blick rechtsgrundsätzlich schwache Glied in der zuvor nachgezeichneten Handlungskette ist der Tatbestand der Kinderverschleppung. Als solcher ist er strafrechtlich relevant.

„Wer eine Person unter achtzehn Jahren durch List, Drohung oder Gewalt ihren Eltern, ihrem Vormund oder ihrem Pfleger entzieht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ (§ 235, Abs. 1, StGB).

Wenn der in schlichten Kategorien von Anstand und Sittlichkeit denkende Bürger jedoch glaubt, daß nunmehr der Rechtsstaat die zuvor skizzierten Tatbestände abstellen würde und dem betroffenen Kindesvater nicht nur deklamatorisch sein Recht bestätigen, sondern auch faktisch die Kinder zurückbringen oder gar Vorkehrungen zur rechtlich gebotenen Wiederherstellung der Ehe treffen würde, dann erweist sich eine solche Vermutung -zumindest in der familien-sozialen und familien-rechtlichen Wirklichkeit dieser Bundesrepublik- als grundfalsch. Denn zunächst bestimmt § 238 StGB ausdrücklich, daß in einem solche Falle die Tat nur auf Antrag des Betroffenen, hier des anderen Elternteils, verfolgt wird. Der Staat hält sich zurück; es geschieht nichts, selbst wenn Polizei oder Staatsanwaltschaft davon erfahren sollten, die in anderen Fällen von Gesetzesverstössen (vom Verkehrsunfall bis zum Sachraub) von sich aus tätig werden müssen, selbst wenn dort ein Strafantrag nicht vorliegt.

Sollte aber ein Kindesvater tatsächlich auf diesen Gedanken verfallen sein, den Staat zum Beistand und zur Wahrnehmung seiner Rechtsschutzpflicht anzurufen, so wird ihm spätestens sein ihn vertretender Anwalt davon abraten. Keiner der vom Verfasser befragten Rechtsanwälte im Köln-Bonner Raum hat bei den Recherchen zu dieser Studie sich im Grundsatz bereiterklört, ein solches strafrechtliches Vorgehen zu vertreten. Die Argumente laufen übereinstimmend darauf hinaus, daß durch eine solche Massnahme doch wohl die letzte Chance zur Wiederherstellung der Ehe (die der Vater vermutlich doch wohl noch wolle oder vielleicht wollen sollte – gerade doch der Kinder wegen usw.) entfiele, daß man Kinder nicht mit der Polizei an ihren Vater binden und schon gar nicht in Liebe binden könne und deswegen auch nicht mit der Polizei zurückbringen solle, daß ein solches Strafverfahren -wäre es erst einmal in gang gesetzt, eventuell sogar zu einer öffentlichen Verhandlung mit Presseberichten usw. und zu dem entsprechenden Echo in der Nachbarschaft führen würde und überhaupt in der Öffentlichkeit grosses Aufsehen erregen werden, was dem Vater doch wohl nicht angenehm sein dürfte. Im übrigen wäre ein derartiges Vorgehen auch nicht üblich.

Wenn alle derartigen Argumente bei dem in seinem rechtsgrundsätzlichen Ordnungsverständnis und in seinen konkreten Rechten tatsachenmäßig verletzten Vater dennoch nicht fruchten sollten, so bleibt dem Anwalt noch eine abschliessende Begründung, die den Betroffenen schliesslich handlungsunfähig macht: Der Rechtsanwalt eröffnet ihm, daß er eine Strafanzeige nicht erstatten werde, sei es daß er vom Strafrecht nichts verstünde (so – explicit! – nach den Recherchen des Verfassers ein Anwalt: schliesslich sei er ja ein anerkannter Zivilrechtler, wie gerade der Mandatsauftrag eines betroffenen Vaters doch erweise, der solch sicherlich auf Empfehlung zu ihm gekommen sei), sei es, daß der Anwalt grundsätzlich diese Art von Regulierung von Familienstreitsachen nicht schätze, es nicht täte und auch nicht wolle. Selbstverständlich stehe es dem Mandaten frei, von sich aus ein solches Verfahren zu praktizieren und Strafanzeige zu erstatten. Dann müsse er sich aber dafür einen anderen Anwalt suchen, wenn die Sache in Gang käme. Nicht selten fehlt in diesem Begründungszusammenhang nicht der Hinweis, daß dann dieser Anwalt auch das Zivilverfahren abgeben würde und sich damit begnügen würde, lediglich die bis dahin aufgelaufenen Kosten zu liquidieren.

Der hilflos gelassene Mandant gibt auf.

In diesem Stadium ist der geregelte Gang der Maschinerie des Rechts- und Sozialstaates erneut gesichert: Inzwischen sind zwei Anwaltskanzleien von dem einen Fall in Brot und Lohn gebracht worden: das Verfahren kann ordnungsgemöss fortgehen. Die ehebrüchige Ehefrau behält weiterhin ihr geborgtes -ja: erschlichenes- Einkommen; bedürftig ist sie nicht – sie hat sich dazu erst gemacht.

 

Sozialkulturelle Wirklichkeit

Zahlreiche Ehemänner und Väter verfallen der traditionellen Meinung, daß für die Kindererziehung vor allem die Mutter zuständig wäre. In ihrer Umgebung, an die sich die solchermassen in ihrer Familienordnung zerstörten Männer und Väter dann um Rat wenden, nicht selten in tiefer Verzweiflung, wird ihnen in der Regel diese Konventionalvorstellung entgegengehalten: nicht nur die Frau als Mutter wäre die geeignete Erzieherin, sondern der Mann als Ehemann und Vater müsse dafür geradezu als ungeeignet angesehen werden. Für diese Auffassung spräche ja allein schon die schlichte Tatsache der außerhäuslichen Berufstätigkeit des Mannes.

Was im frauen-emanzipatorischen und selbst im sozialpolitisch seriösen Schrifttum immer wieder angeprangert wird, daß nämlich die Frauen für ihr Leben zu Küche, Kinder und Kirche „verurteilt“ seien und sich gar nicht im beruflichen Leben selbst verwirklichen könnten, erweist sich in dieser Phase einer planmäßig herbeigeführten Ehezerstörung als ein geradezu dialektisches Glück: Kinder und Küche (und nicht selten die Vertreter der amtlichen Kirche) insgesamt konstituieren nun in Meinung und Tatsache einen materiellen Vorteil der Frau, argumentativ und normativ. Die Berufstätigkeit des Vaters verursacht dessen „Leistungsstärke“, die „Erziehungs“-Tätigkeit der Mutter deren wirtschaftliche Leistungsschwäche. Der „Bürgerbund gegen Scheidungsunrecht e.V.“, die vor einigen Jahren gegründete Bürgerinitiative mit rechtspolitischer Absicht, hat diesen Sachverhalt als „lebenslange Unterhaltsknechtschaft“ gekennzeichnet 15).

Aber es ist eben nicht die blosse ökonomische Komponente der Belastung des zahlungspflichtigen Vaters für Unterhalt, die hier als beklagenswert herausgestellt werden soll. Es ist vielmehr die rechtsethische Problematik, die den solchermassen herbeiführbaren Tatsachen zugrundeliegt und auf die es hinzuweisen gilt: Das 1977 in Kraft getretene Ehescheidungsrecht regelt nicht etwa nur den streitigen Sonderfall einer zu Tode erkrankten Ehe als einer Ultima Ratio, sondern es löst seinerseits erst Verhaltensweisen aus, die bei einem der beiden Ehepartner das Ziel der zwischenzeitlichen oder endgültigen Familien- und Ehezerstörung haben. Eine Ingangsetzung der vorsätzlichen Ehezerstörung führt -wegen des gesetzesimmanenten Automatismus- immer zum „Erfolg“.

 

II. Zur sittlichen Ambivalenz der Rechtswirklichkeit

 

1. Rechtsmethodische _Überlegungen

Die rechtswissenschaftliche Literatur hat diesen Sozialtatbestand kaum zur Kenntnis genommen. Sie ist -nach dem vom Verfasser gewonnenen _überblick- nahezu ausschliesslich von rechtsdogmatischen Betrachtungsweisen geprägt: Fälle werden dargestellt und unter die bestehenden Rechtsnormen subsumiert. Ist die Auslegung kontrovers, so entfaltet sich eine an den vorgegebenen Rechtsvorschriften orientierte Debatte, oder es werden die Urteile verschiedener Instanzen präsentiert und noch einmal ausgelegt. Durchgängig ist eine Beschränkung der rechtswissenschaftlichen Diskussion auf die vorgegebene Rechtslage erkennbar, ohne wesentlich die ethischen Implikationen des Rechts in der gebotenen grundsätzlichen Durchdringung zu diskutieren oder gar zu würdigen. Am häufigsten findet sich als extrajuridisch-sozialpolitisches Postulat die Forderung nach der gesellschaftlichen Gleichstellung „der Frau“ und insbesonderen nach deren dauerhaften ökonomischen Sicherung auch und gerade nach dem Eheende.

Der Rechtspositivismus feiert im deutschen Familienrecht Triumphe: Im Gesetz und in der durch das Gesetz normierten Sozialwirklichkeit haben Recht und Sittlichkeit ihren Platz verloren. Das Unrecht wird durch das Gesetz überhaupt erst herbeigeführt, Unrechtstaten werden prämiert, das Ganze wird als „Rechtsstaat“ praktiziert. Mit derselben Methodik hat man im Deutschland des Nationalsozialismus auch die Nürnberger Rassegesetze als rechtsförmig akzeptieren und als sittenwidriges Gesetz formalrechtlich legitimieren können, mit derselben Rechtsmethodik wurden auch arisch-jüdische Mischehen geschieden, wurden Menschen von Gesetzes wegen in ihren Rechten verletzt, schliesslich auch vernichtet 16).

Die über das Positivistische hinausreichenden rechtsgrundsätzlichen Dimensionen sind -Dialektik des rechtsgeschichtlichen „Fortschritts“- im Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht sowie im Sorgerecht dieses Staates zu einer cura posterior geworden.

Dem Nicht-Juristen -wie dem Verfasser- fällt in diesem Zusammenhang auf, mit welchem intellektuellen Aufwand ein- und derselbe Sachverhalt und ein- und dieselbe Gesetzesnorm von unterschiedlichen Autoren und Gerichtsinstanzen unterschiedlich bewertet und interpretiert werden. Es ist geradezu eine textpositivistische, am Text hängende Auslegungsakrobatik erkennbar, verbunden mit einer oft höchst subjektiv, ja willkürlich anmutenden Zuordnung der Tatsachen zu den Vorschriften. Analysen der Sachzusammenhänge und ihrer Bewertung erinnern in ihrer artifiziellen Virtuosität vielfach eher an die schöngeistigen Interpretationen von Literaturästheten als daß sie auch von der sittlichen Pflicht zur Verantwortung gegenüber jenen Einzelschicksalen von Menschen geprägt zu sein scheinen, die in allen diesen Fällen behandelt und dem Richterspruch zwingend unterworfen sind.

Metajuristische, aber Normensystem-immanente Exegese ist nicht gefragt; sie wird wohl auch von der Mehrzahl der „Praktiker“ in Anwaltschaft und Justiz nicht beherrscht. Die zugleich formalistische und rechtspositivistische Pauk-Mentalität der Repetitor-Juristerei, durch die die para-universitäre Ausbildung der jetzt amtierenden Juristen-Generation geprägt war, charakterisiert das Rechtsdenken der Mehrzahl von Anwälten und Richtern.

Dieser Umstand wird in der Behandlung der „Kinderfrage“ verfahrensmäßig und materiell-rechtlich wirksam.

 

2. Rechtstaatlichliche Beobachtungen

Viele Männer/Väter lassen sich den einmal hergestellten Unrechtstatbestand gefallen und belassen die Kinder schliesslich der Mutter. Das Familiengericht spricht dann der Mutter das Sorgerecht ohne weiteres zu. Die „kaputte“ soziale Welt ist rechtlich wieder heil – so scheint es zumindest. Der Fall ist erledigt.

Widerstreben jedoch die Väter, so beginnt der -selbst von Publikationen aus dem linken Spektrum des Journalismus als solcher empfundene und bezeichnete – „Kampf um`s Kind“ 17).

Der Familienrichter läßt sich zunächst vom Jugendamt das prozessual gebotene Gutachten anfertigen, das eine Empfehlung dazu aussprechen soll, welchem der beiden Elternteil die Kinder zugeschlagen werden sollten 18).

Auf dem Jugendamt sitzen Sozialarbeiter und Sozialarbeiterinnen. Hier kann nicht darüber im einzelnen Nachweis geführt werden, in welcher Weise deren Gesellschafts-, Familien- und „Weltbild“ sie in ihrer Sachbearbeiter-Tätigkeit der Familiengerichtshilfe mitbeeinflusst oder gar interessenmäßig leitet. Sowohl von den quantitativen Proportionen her als auch aufgrund unserer Kenntnis von den inhaltlichen Orientierungen der Jugendamts-Sozialarbeiter vertreten wir hier allerdings die These, daß deren familien-bezogene Wertvorstellungen nicht selten „problematisch“ im Sinne einer Wertordnung sind, in der die Familie als gesellschaftliche Basisorganisation mehr als nur eine ökonomische oder erziehungspraktische Funktion hat. Dieser unser Befund verleugnet nicht, daß es natürlich unter der grossen Zahl von sozialarbeiterischen Sozialarbeitern in Jugendämter auch einen relativ beachtlichen Anteil von verantwortlich (im zuvor skizzierten Sinne) Handelnden gibt. Dennoch ist auf eine weitere einschränkende Tatsache hinzuweisen, die im Fortgang eines solchen streitigen familiengerichtlichen Verfahrens eine bedeutsame Rolle spielt. Dem Verfasser ist in seiner beruflichen Praxis eine Vielzahl von geradezu blutjungen, lebensunerfahrenen Sozialarbeiterinnen und Sozialarbeitern des Anerkennungsjahres (nach dem Fachhochschulabschlusse) begegnet, die nicht nur im Alter von etwa 22/23 Lebensjahren, sondern bereits sogar zuvor als Zuarbeiterinnen zu den Sachbearbeitern während ihrer Praktikantenzeit -also etwa 19/20-jährig- Entscheidungen und Vorentscheidungen darüber (mit)gefällt haben, welcher Elternteil für die Erziehung von Kindern eigentlich der personal, moralisch und funktional kompetenteste Erziehende wäre 19).

Die aus konventionalen und in der Regel unreflektierten Sozialanschauungen (insbesondere einer gewissenmassen „modernistischen“ Ausrichtung) gespeiste Entscheidungstendenz ist in der quantitativen Struktur eindeutig und zahlenmäßig sogar nach unseren Beobachtungen überwältigend: Fast ausschliesslich ist es „die Frau“, die die Kinder erhält. Eine solche die Frauen befürwortende Vorentscheidung (eben das „Gutachten“ des Jugendamtes“ berücksichtigt in der Regel -wiederum nach unseren nicht nur punktuellen Beobachtungen- kaum das strafrechtlich relevante und ehezerstörerische Verhalten von Ehefrau/Müttern. Die Aufmerksamkeit der Sozialarbeiter/-innen auf den Jugendämtern ist vornehmlich den ihnen beruflich vertrauten Defiziten an Tatbeständen (schlechte Wohnungsverhältnisse, Suchtgefährdung, schwierige Arbeitsprobleme, allgemeine soziale Probleme) gewidmet 20). Wird eine rechtsbrecherische Kindesentführung zumindest kognitiv als solche zur Kenntnis genommen, so kommt nach -nach den Erkundigungen und Einsichtnahmen des Verfassers im rheinischen Grossraum- in der Regel zu Bewertungen, die diesen Tatbestand für irrelevant ansehen, häufig sogar als eine gleichsam natürliche Inanspruchnahme von Mutterrechten auffassen oder gar letztlich rechtfertigen.

Schliesslich lädt der Familienrichter die Kinder vor, um deren Willen zu erkunden. Die Kinder -gerade aus den bis zur Scheidung noch einigermassen funktionierenden Familien- sind in aller Regel kaum oder gar nicht vom Unrechtsbewusstsein des mütterlichen Tatverhaltens geprägt. Die Mutter hat sogar zudem -schon wegen des durch die Kindesentführung möglich gewordenen alleinigen und zeitlich langdauernden Zustandes der unmittelbaren und alleinigen Beeinflussbarkeit- die Kinder überredet, vielleicht so sogar subjektiv überzeugt, daß sie dem Richter gegenüber betonen sollten, sie wollten nur und ausschliesslich bei der Mutter bleiben. Die Palette der Argumentationsweisen, wie die der beobachtende Verfasser dieser Studie tatbestandsmäßig erkennen konnte, reicht von der simplen Suggestion gegenüber dem Kind (z.B. wer anders als die Mutter könne es denn im Krankheitsfalle zum Arzt bringen, doch wohl keinesfalls der Vater, da dieser doch berufstätig sei!) bis hin zur brutalen Verleumdung des Vaters bei den Kindern, der unfähig wäre zur Erziehung, zur Liebe usw. usw. Wiederholt erkennbar ist aber auch der Versuch der Verniedlichung des durch die Mutter ausgeführten Konflikttatbestandes mit der Argumentationsfolge, daß ja die ganze Situation so schlimm und so schwierig nicht wäre, die Kinder ja zum Vater gehen könnten, wenn sie wollten (aber es vielleicht lieber doch bleiben lassen sollten), daß der Vater ja nicht aus der Welt wäre usw. usw.

Wenn es hoch kommt -insbesondere wenn die Kinder älter geworden und intellektuell auch entscheidungsfähiger geworden sind- werden sie vielleicht dem Richter gegenüber zum Ausdruck bringen, daß ihnen die Wiedervereinigung der elterlichen Eheleute am liebsten wäre, daß sie den Vater sogar lieb hätte. Aber der Richter selbst hat eine Entscheidung zu fällen, in die die Aussage der Kinder als eine Entscheidungsgrundlage eingeht. Er muss deshalb auch die Kinder vor eine zwingende Entscheidung stellen; denn das Fortbestehen einer Ehe hängt -wie oben ausführlich begründet- ausschliesslich von dem Ehewillen des ehebrüchigen Partners ab. Dieser ist jedoch in der fast vollstöndigen Zahl aller dergestalt zerfallenen Familien eheunwillig, so daß Ehe und Familie weiterhin zerstört bleiben. In solchem Falle pflegen dann die Kinder letztendlich für die Mutter zu optieren, und dem Richter bleibt keine andere Wahl, als diese Option in sein Sorgerechtsurteil zu übernehmen.

3. Rechtsethische Bewertungen

Diese Befunde insgesamt stellen nicht Geringeres dar als die fortwährende staatliche Anerkennung und Praxis, legislatorische und judizielle Verwirklichung des alten -rechtethisch höchst ambivalenten- Grundsatzes von der „Normativen Kraft des Faktischen“, wie ihn Georg Jellinek im Zeitalter des Rechtspositivismus noch vor Ausbruch des Ersten Weltkrieges so eindrücklich formuliert hat 21). Dass Faktisches mit Gewalt und durch Unrecht hergestellt werden kann und damit „Ordnung“ und „Recht“ schafft, ist in den internationalen Machtkonflikten immer wieder verdeutlicht und praktiziert worden. Zwischen kriegführenden Nationen entscheidet letztlich allein der Ausgang des Krieges; eine Vielzahl von Bedingungsfaktoren wird bei der Herstellung des Nachkriegszustandes (des sog. „Friedens“) wirksam. Niemals jedoch hat eine (supranationale) ordnungsstifende Völker-Polizei die Möglichkeit, den Ausbruch eines internationalen Gewaltaktes -nämlich eines Krieges- vorher dem Rechtsbrecher zu verbieten oder diesem gar mit Sanktionen das rechtsbrecherische Handwerk zu legen. Selbstbindungen geschehen allenfalls durch Verträge, die jedoch gebrochen werden können, oder aber es greift eine Grossmacht ihrerseits mit Waffengewalt in die Konflikte Dritter ein.

Demgegenüber besteht innergesellschaftlich durch die Staatsmacht, die mit Sanktionen ausgerüstet ist, die Möglichkeit, Rechtsbrüche zu verhindern und durchgeführte Rechtsbrüche zu bestrafen. Es war deshalb die matejuridische, nämlich ethische Errungenschaft des Rechtsstaats-Systems, daß es die Sittlichkeit in Gesetzesform gross und das Brechen des sittlich-normierten Rechtes durch einen Rechtsbrecher mit Staatsmacht ahnden kann. Der Rechtsstaat ist mehr als nur eine ruhestiftende Machtorganisation. Er stellt eine kulturelle Leistung dar: Die normsetzende Macht der faktischen Gewaltanwendung wird ersetzt durch die Anerkennung -Akzeptanz und Konsens- der gewaltfreien Norm.

Es ist demgegenüber die rechtsethische und sogar ontische Un-Qualität des neuen Ehescheidungsrechts, das es von sich aus den Rechtsbruch stimuliert, dessen Resultate begünstigt, dagegen den rechtlich sich konform verhaltenden Ehepartner mit Santionsmassnahmen belastet und ihn in seinen Rechten vorsätzlich nicht schützt. Haben wir in der _Überschrift zu dieser Studie die These formuliert, diese Bundesrepublik befände sich im Teilbereich des Scheidungs- und Sorgerechts auf dem Wege vom Rechtsstaat zum Faustrechts-Staat, so sehen wir am Ende des ersten Abschnittes unserer Untersuchung diese These uneingeschränkt als beweisbar an. Das Recht in seiner sittlichen Dimension, zugleich aber auch -und dies läßt sich wohl bald auch in empirisch zulänglicher und verläßlicher Breite verifizieren- in seinen von der Mehrheit dieser Rechtsgesellschaft konsentierten Prinzipien 22), wird in diesem Staate von Staats wegen (!) seit 1977 vorsätzlich und kontinuierlich pervertiert.

Diese Behauptung ergibt sich aus der Analyse der Befunde. Sie kann auch rechtsdogmatisch -etwa durch den Spruch des Bundesverfassungsgerichts, dieses neue Rechtssystem sei mit dem Grundgesetz nicht unvereinbar 23)- nicht apodiktisch zur Seite geschoben werden. Es ist rechtsstaatsachenmäßig/sozialempirisch beweisbar: Der Staat der Bundesrepublik hat seine sittliche Qualität im Familienraume verleugnet und verloren. Er hat damit zugleich seinen ethisch begründeten Legitimitätsanspruch selbst verwirkt.

Über die rechtsgrundsätzlich normative Frage nach der tatsächlichen Organisation von Rechtsstaatlichkeit im Familienbereich hinaus ergibt sich aus dem seit 1977 bestehenden Rechtssystem die empirisch nachweisbare Konsequenz, daß nunmehr das Un-Rechtsverhalten der einzelnen interessenmotivierten Beteiligten von Gesetzes wegen in einer Weise stimuliert wird, die man nur als eine Paralyse von Rechtshandeln und Rechtsbewusstsein in dieser Gesellschaft bewerten kann. Das „Geschäft“ der Ehebrecher verwirklicht sich in einer Vielzahl von kleinen und grösseren Gaunereien, die alle unterhalb der Schwelle des schweren Vorgehens/Verbrechens liegen und bis zu dieser Schwelle von Gesetzes wegen auch geduldet, auf jeden Fall nicht mit Sanktionen bedroht oder gar bestraft werden. Wohnungen werden ausgeräumt, Bankkonten werden geleert, Verleumdungsfeldzüge werden geführt, Konkubinate werden aufgebaut – eine Fülle von kleinen und grossen Ganoven-Stücken sind unter der Herrschaft des neuen Eherechts folgenlos ermöglicht worden. Der westdeutsche Rechtsstaat ist nicht nur zum Faustrechts-Staat geworden, sondern die Vielzahl seiner Rechtsbrüche, die die Gerichte kennen, aber in den Ehescheidungsverfahren nicht berücksichtigen, hat im Verborgenen dieses Land zu einer Ganoven-Republik werden lassen. Die Justiz wirkt kräftig daran mit.

Diesem sozialen Sachverhalt in seinem rechtssystematischen Kontext gehen wir im nachfolgenden Abschnitt dieser Studie weiter nach.

 

 

 

III. Ordnungspolitische Bewertung

 

1. Zum Begriff der Ordnungspolitik

In wirtschaftswissenschaftlicher Theorie und Politik kennt man den Begriff und das Konzept der „Ordnungspolitik“. Sie umschliesst die normative Antwort auf Fragen nach jenem System von informellen (aus den Kräften der Gesellschaft sich entwickelnden) und förmlichen (z.B. rechtlichen) Regelungen, die insgesamt den Prozess des Wirtschaftens aller Wirtschaftssubjekte bestimmen und die als Ganzes zu jenen werthaften Zielen führen sollen, die gleichermassen eine freiheitliche und auch gerechte Wirtschaftsgesellschaft darstellen. Das sog. „ordo-liberale“ Zielkonzept, wie es seit der „Freiburger Schule“ Euckens in der Bundesreupublik Deutschland durch Müller-Armack und Erhardt theoretisch und gleichermassen politisch in der sozial-marktwirtschaftlichen Ordnung zu verwirklichen versucht wurde, stellt eine konkrete Ausformung einer solchen wissenschaftlich begründeten sozialethisch normierten Gesellschaftsauffassung dar.

In diesem Sinne einer werthaft orientierten -telelogischen-, strukturellfunktional sich verwirklichenden -prozessualen-, den gesellschaftlich akzeptierten Grundwertvorstellungen entsprechenden -ethischen- Ordnung wird in unserer Untersuchung der Begriff der Ordnungspolitik analog verstanden auch für die Gestaltung des gesellschaftlichen Subsystems der Familie: ihre soziale Wirklichkeit wird nicht allein durch Rechtsregeln bestimmt, sondern in entscheidender Weise von der Vielfalt individueller Verhaltensweisen, von Interessen materieller und ideeller Art, von Werten und Traditionen. Die Gesamtheit dieser rechtlich nicht formal geregelten Prozesse wird jedoch durch das Rechtssystem in einen verbindlichen Rahmen gebracht, der seinerseits die „gesellschaftliche Materie“ aller Familien in einer „soziale Form“ ausgestaltet – „Materie“ und „Form“ hier im aristotelischen Sinne verstanden 24). Rechtsregeln und formelles Regelsystem stehen miteinander in einer Wechselbeziehung. Sie gestalten erst insgesamt die soziale Wirklichkeit der Familien als eines sozialen Subsystems aus, das durch Telos-Prozess-Ethos gekennzeichnet ist.

Der rechtliche Rahmen erfährt in einer solchen empirisch-normativen Systemsicht eine Stellenzuweisung, die über die blosse Statik von Rechtsregeln hinausgeht: Recht übt eine Steuerungsfunktion aus für die Ausformung der sozialen Wirklichkeit aller Familien; es hat eine dinamisierende Funktion. In dieser Dynamik kommt dem Recht unstreitig überdies eine normierende Wirkung zu, indem die Familienglieder sich gemäß seiner teleologisch-ethischen Orientierung verhalten.

Dem Recht sind somit tragende meta-juridische-ordnungspolitische und gesellschaftspolitische Zielvorstellungen zu eigen.

2. Die Synthese von individuellem Eigeninteresse und gesellschaftspolitischer Zielvorstellung: Die Faustrechtspraxis

In der Rechtsreform von 1976/1977 wurden die normativen Orientierungen des Familienrechts gegenüber den bis dahin geltenden Gestaltungsgrundsätzen entscheidend geändert. Es sollte insbesondere ein in den Nachkriegsjahrzehnten stattgefundener Wertwandel hinsichtlich der Stellung und Funktion des Individuums, der Gatten in der Ehe, der Auffassungen in der Gesellschaft sowie der politischen Zielsetzungen rechtlich neu gefasst werden. nach langen rechtspolitischen Diskussionen, deren inhaltlich Positionen sich auch in der aktuellen Reformdebatte wiederfinden lassen, brachte die damalige Bundesregierung Brandt/Scheel im Juni 1973 einen Gesetzentwurf zu einem „Ersten Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts“ im Bundestag ein 25).

 

Schuldprinzip versus Zerrüttungsprinzip

„Ordnungspolitische“ Zielvorstellung (im Sinne des zuvor skizzierten Begriffsverständnisses)- also gesellschaftspolitische, rechtspolitische und familienpolitische Wertorientierungen insgesamt umfassend- war es, vor allem das Rechtsprinzip der Gleichberechtigung der Frau auch im Bereich von Ehe- und Familienrecht „insbesondere im Bereich der persönlichen Ehewirkungen“ zu verwirklichen. Hinzu trat ein Wechsel der systemgestaltenden Rechtsprinzipien: „Im Scheidungsrecht ist das Schuldprinzip nach allgemeiner Anschauung überholt“, hiess es. „Die rechtlichen Wirkungen der Ehe, die Ehescheidung und die Scheidungsfolgen sind daher auf eine neue Grundlage zu stellen, die den geänderten gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Rechnung trägt“.

Deshalb wurde im Ehescheidungsrecht das Schuldprinzip durch das Zerrüttungsprinzip ersetzt. Das Scheitern der Ehe wird seither bei dreijährigem Getrenntleben der Ehegatten vermutet, wobei diese Frist auf eine einjährige Trennung verkürzt werden kann, wenn beide Ehegatten die Scheidung wünschen; in seltenen AusnahmeFällen kann sie auf fünf Jahre ausgeweitet werden.

Hier ist nicht die seinerzeitige rechtspolitische Diskussion zu skizzieren. Nicht zuletzt auf hinhaltenden Widerstand der CDU/CSU-Bundestagsfraktion und der unionsgeführten Bundesländer im Bundesrat wurde im Unterhaltsrecht schliesslich eine Härteklausel eingeführt, die die „grob unbilligen“ Auswirkungen des Fortfalls des Schuldprinzips vermeiden wollte. Prinzipiell jedoch setzte sich die damalige links-liberale Regierungskoalition damit durch, daß auch im Unterhaltsrecht das Schuldprinzip zugunsten einer Regelung aufgegeben wurde, die -wie bereits oben skizziert- die Intention verfolgte, dem wirtschaftlich schwächeren Partner eine angemessene Sicherung seiner Lebensbedürfnisse auch nach Beendigung einer Ehe selbst dann zu gewähren, wenn dieser „Partner“ sich schuldhaft (im bisherigen Rechtsverständnis) verhalten hötte.

Hiess es nach dem bis 1938 und bis 1946 (modifiziert) wieder geltenden Scheidungsrecht, daß der allein (oder überwiegend) für schuldig erklärte Mann der geschiedenen Frau den standesgemäßen/angemessenen Unterhalt insoweit die gewähren habe, als die Frau ihn nicht aus den Einkünften ihres Vermögens oder aus (angemessener) Arbeit bestreiten könne, und musste sogar die allein für schuldig erklärte Frau dem geschiedenen Manne den standesgemäßen / angemessenen Unterhalt dann gewähren, insoweit dieser ausserstande wäre, sich selbst zu erhalten (§ 1578 BGBEheG 1938, § 58 EheG 1946), so begründete das neue Recht von 1977 im Grundsatz indirekt eine Selbstunterhaltspflicht. Es kleidete diese jedoch in eine sprachliche Negation, indem es den Ausnahmefall regelte, wenn nämlich einer der beiden Ehegatten (also nicht etwa nur die Frau, sondern auch der Mann( nicht selbst für sich sorgen könnte:

„Kann ein Ehegatte nach der Scheidung nicht selbst für seinen Unterhalt sorgen, so hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nach den folgenden Vorschriften.“ (§1569 BGB).

Unterhaltsansprüche wegen Pflege und Erziehung eines gemeinschaftliches Kindes, wegen Alters, Krankheit u.ö. (§§ 1570 – 1572 BGB) sind bereits oben skizziert worden; sie werden in der Systematik ergänzt durch Unterhaltsansprüche mangels angemessener Ersatztätigkeit, zum Zwecke der Ausbildung, Fortbildung und Umschulung, bei sonstigen schwerwiegenden Gründen, jeweils eingegrenzt durch die Berücksichtigung eigener Einkünfte und eigenen Vermögens sowie durch den Grundsatz eines angemessenen Umfanges des Unterhalts, und zwar entsprechend den voraufgegangenen ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1573 – 1578 BGB).

Um das zuvor in seinem rechtstheoretisch-systematischen Zusammenhang skizzierte Unterhaltsanspruchsrecht nach § 15670 BGB in Verbindung mit der Ausnahmeklausel des § 1579 BGB, der den Ausschluss des Unterhaltsanspruchs ermöglicht (jedoch nicht erzwingt), hat sich seither eine zunehmend intensiver, ja verbissener und kontroverser werdende rechtswissenschaftliche und rechtspolitische Diskussion entzündet, die ihren rechtsgestaltenden Niederschlag auch in zahlreichen -auffälliger weise zudem regional unterschiedlichen- Urteilen gefunden hat. Durch eine Novellierung will die derzeitige Koalition die grob unbilligen Konsequenzen zwar beseitigen, hat jedoch im wesentlichen den bis hierhin bestehenden Katalog der Ausnameregelungen des § 1579 BGB nur um Marginalia erweitert: die Systematik des Gesetzeswerks -insbesondere die Interdependenz von Rechtsrahmen und Eigenverhalten von Scheidungsbetroffenen wird damit- im Gegensatz zum öffentlichen Lärm in Medien und Wissenschaft, bei Frauen-Funktionärinnen und Frauen-Interessenverbänden, auf Parteitagen und im Bundestag- keineswegs in systemverbessernder Weise verändert. Vor allem wird die „institutionalisierte Verantwortungslosigkeit“, wie sie durch § 1579 Abs. 1, Nr. 2 BGB eingeführt wurde und durch die jegliche Art von Eheverfehlung bis knapp unterhalb der Verbrechensgrenze sanktionslos geduldet -ja sogar ökonomisch prilegiert- wird (vgl. nachfolgende Ausführungen) beibehalten.

In dieser skeptischen -nonkonformistischen- Einschätzung wird der Verfasser nachträglich durch niemanden Geringeren als den amtierenden Bundesminister der Justiz, Engelhard (FDP) selbst bestätigt, der bei der Debatte über den Entwurf der Bundesregierung im Bundesrat ausgeführt hat: „Alle diese vorgeschlagenen -Änderungen bedeuten jeweils für sich, aber auch zusammengenommen, keine Reform der Reform. Es bleibt im Scheidungsrecht beim Zerrüttungsprinzip. Im Unterhaltsrecht bleibt die Bedürftigkeit der maßgebende Ausgangspunkt. Verschuldensgesichtspunkte können …“durch die Hintertür“ nicht Eingang finden …“ 26). Für unsere sozialethische, rechts- und staatsethisch ausgerichtete Fragestellung, die die Ehe und Familie in rechtsgrundsätzliche und ordnungspolitische Zusammenhänge eingebettet sieht, stellt die Novellierung von 1984/85 allenfalls eine Symptomtherapie, keineswegs eine moralische oder gar „geistig-politische Wende“ dar. Gleichwohl werden in dieser Untersuchung diesen hinkenden – ja: faulen – Koalitionskompromiss berücksichtigen.

Die Vorschrift in ihrer seit 1977 gültigen und in ihrer Normativität das Rechtssystem und seine Rechtswirklichkeit determinierenden Fassung lautet:

„(1) Ein Unterhaltsanspruch besteht nicht, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre, weil

1. die Ehe von kurzer Dauer war; der Ehedauer steht die Zeit gleich, in welcher der Berechtigte wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes § 1570 BGB Unterhalt verlangen könnte,

2. der Berechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat,

3. der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat oder

4. ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 3 aufgeführten Gründe.

 

(2) Absatz 1 gilt nicht, solange und soweit von dem Berechtigten wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. (§ 1579 BGB).

Die Ergänzungen in Absatz 1 -nach dem Stande der Bundesratsberatungen vom 7. Dezember 1984 und der Ersten Lesung im Bundestag vom 14. März 1985- besagen (in neuer Nummernfolge), daß ein Unterhaltsanspruch nicht bestehe oder nur begrenzt bestehe -selbst falls ein gemeinschaftliches „gepflegt“ oder „erzogen“ werde-, wenn die Inanspruchnahme eines Unterhaltsverpflichteten (in der Regel also: des Vaters“ „grob unbillig wäre, weil… (Nummern 1 bis 3 bis bisher)…

4. der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat,

5. der Berechtigte vor der Trennung längere Zeit hindurch seine Pflicht, zum Familienunterhalt beizutragen, gröblich verletzt hat,

6. dem Beteiligten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten zur Last fällt oder

7. ein anderer Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in den Nummern 1 bis 6 aufgeführten Gründe“ 27).

 

Die bisherige Eingangsformel – „Ein Unterhaltsanspruch besteht nicht, soweit …“- soll differenziert werden durch „ist zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit …“ (was richterlichen Ermessensspielraum begründet, aber auch zusätzlichen Parteienstreit und Berufungsverfahren bewirken wird 28).

 

Von der Kindesentführung zur Kindessorge:

Die Perversion der Rechtsordnung

 

In der bisherigen Regelung wiederholt sich die vorrangige und bereits zuvor behandelte Bedeutung der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, die eine Erwerbstätigkeit ausschliesst. Nach der wohl zweifelsfrei allgemein verbreiteten und im Rechtsbewusstsein der Bevölkerung verankerten Grundauffassung kann es sich beim Tatbestand der Kindespflege und -erziehung doch wohl nur um eine solche handeln, die rechtens zustandegekommen ist, die also vom Elternpaar gemeinschaftlich dem einen Teil -und das heisst: vorwiegend der Mutter- übertragen wurde. Es kann damit -wiederum wohl nach geläufiger und akzeptierter rechtsgrundsätzlicher _Überzeugung in der Gesellschaft- kaum gemeint sein, daß widerrechtlich begründete Erziehungstatbestände durch Kindesraub hier gleichermassen begünstigt sein sollten, indem sie nach Absatz 2 von den Ausschlusstatbeständen des § 1579 Abs. 1 BGB ihrerseits ausgenommen sein würden.

Tatsächlich aber entscheiden die Gerichte -nach den Recherchen des Verfassers- auch dann, wenn die Mutter rechtsbrecherisch in der im ersten Teil dieser Analyse skizzierten Weise die Kinder in ihre Verfügungsgewalt gebracht hat, zugunsten der Mütter. Widersetzt sich ein Vater, und liegt der -erklärlicherweise bald gestellte- Antrag der Kindesmutter vor, ihr das Sorgerecht zu übertragen, so pflegen die Familienrichter auf Amtsgerichtsebene, kraft ihrer Entscheidungskompetenz und in Befolgung des üblichen Routine-„Gutachtens“ des Jugendamtes, der Mutter das Sorgerecht zu übertragen, und zwar schon während der Trennungszeit.

An solcher in rechtsgrundsätzlicher Sicht -gerade unter Zugrundelegung liberaler Rechtsstaatsmaximen- pervertierter Gerichtshilfe- und Entscheidungspraxis wird auch die neue Ausnahmeklausel des künftigen § 1579, Abs. 1, Nr. 6 BGB nichts ändern, wonach ein „öffentlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm (dem Berechtigten) liegenden Fehlverhalten“ einen Ausschlusstatbestand darstellen solle. Denn dafür war bereits nach der bisherigen Gesetzeslage (§ 1579, Abs. 1, Nr. 2 BGB) die Rechtsgrundlage vorhanden. Sie wurde vorsätzlich vernachlässigt, auch noch nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Juli 1981 (BVerfGE 57,361) – noch Ende 1983. Die inhaltlich überprüfbare Entscheidungspraxis belegt das. Niemand geringerer als die Justiz selbst -Familiengericht und Oberlandesgericht- massen sich in diesem Staate an, verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu missachten. Die Justiz ist es, die das Vertrauen des Bürgers in die „Normative Kraft des Rechts“ zerstört, zugleich -und berechtigterweise- in die Justiz selbst.

Der Verfasser hat u.a. Einsicht in Akten eines Ehescheidungsprozesses genommen, in dem ein dergestalt seiner Kinder beraubter Vater sowohl das Sorgerecht für sich beantragt hatte als auch dem Unterhaltsanspruch der Mutter widersprach und zudem -unter Berufung auf eine mehrjährige nervenärztliche Behandlung der Mutter- dieser die Erziehungsfähigkeit bezweifelt hatte. Der Verfahrensgang ist exemplarisch für den Ablauf derartiger Fälle. Soweit die externe Rechtsmeinung vertreten werden sollte, daß hierbei noch verfahrensmäßig -Änderungen hätten herbeigeführt werden können, muss darauf hingewiesen werden, daß die Anwälte in der Regel kein Interesse an der Ausweitung des Verfahrenskomplexes haben, da der Streitwert eines Ehescheidungsprozesses dadurch nicht erhöht wird, sich aber die Arbeitsbelastung der Anwaltskanzlei steigert. In der rechtsdogmatischen Diskussion zum Eherecht wird nämlich kaum oder gar nicht berücksichtigt, daß die Rechtswirklichkeit durch das kommerzielle Eigeninteresse von Anwälten in entscheidender Weise mitgestaltet und schliesslich zu Lasten der Scheidungsbetroffenen „geregelt“ wird.

In dem hier skizzierten Falle, den wir als typisch zu betrachten haben, liess der Amtsrichter zunächst das übliche Jugendamts-Gutachten erstellen, das zwar beiden Ehepartnern die elterliche Erziehungsfähigkeit zusprach, jedoch wegen der Berufstätigkeit des Vaters diesen als den weniger Geeigneten bezeichnete. Er hörte danach die beiden Kinder im damaligen Alter von 13 und 10 Jahren an und stellte fest, daß die seine „geringfügig  grössere gefühlsmäßige Neigung zur Mutter“ hätten. Daraufhin setzte er den Prozess aus mit der Begründung, er wolle ein grösseres Gutachten des Jugendamtes einholen.

Über ein Jahr lang hörten die Beteiligten nichts von dem Verfahren, bis ohne vorherige Verhandlung oder gar Anhörung des Kindesvaters, der zwischenzeitlich natürlich durch Einstweilige Anordnung zur Zahlung des Trennungsunterhalts verurteilt worden war- eine weitere Einstweilige Anordnung ins haus kam, durch die der Kindesmutter das vorläufige Sorgerecht übertragen wurde 29). Darin gründete der Familienrichter seinen Beschluss auf die Anhörung der Kinder und des Jugendamtes und auf die in der Anhörung zum Ausdruck gekommene geringfügig größere gefühlsmäßige Neigung zur Mutter und formulierte als Zweck seiner Anhörung:

À die „Herbeiführung klarer Rechtsverhältnisse“,

À die „Sicherung der Erziehungskontinuität“.

 

Das angekündigte größere Gutachten des Jugendamtes wurde nie erstellt. Im späteren Hauptverfahren stellte dann derselbe Richter fest, daß die Mutter ja rechtens -nämlich aufgrund seiner Einstweiligen Anordnung- das Erziehungsrecht wahrgenommen habe. Sie solle es deswegen auch künftig behalten. Für Trennungszeit und nacheheliche Dauer habe deshalb der Ehemann weiterhin Unterhalt an sie und die Kinder zu zahlen.

Das Oberlandesgericht schloss sich später diesem Tenor an; Klarheit der Rechtsverhältnisse und Sicherung der Erziehungskontinuität wurden auch in der Berufungsinstanz durch Richterspruch konstatiert, die zugleichen weiterem Rechtssuchen des Vaters dadurch vorbeugte, daß sie schlicht die Revision nicht zuliess.

Solche Urteile sind -nicht allein nach dem empirisch begründeten Kenntnisstande des Verfassers, sondern auch nach der grösseren Fallübersicht des Bürgerbundes gegen Scheidungsunrecht- in erheblicher Zahl die Regel. Man übertrage derartige Begründungsprinzipien auf das Sachenrecht und stelle sich vor, daß ein Autodieb das gestohlene gut eine Weile verborgen halte, danach erweise, daß er das Auto sorgfältig behandele und daß er es deswegen vom Gericht nur zugesprochen erhielte, sondern daß der vorherige Eigentümer nunmehr auch noch dazu verurteilt werde -und dies aufgrund einer schlichten, nicht angekündigten Einstweiligen Anordnung- dem Autodieb das Benzin zu bezahlen, damit dieser das Diebesgut weiterhin betreiben könne. Auf diese Weise werde -immer analog zu der Rechtsauffassung des hier zuvor zitierten Familiengerichts- dann die bisher bestehende Unklarheit der streitigen Rechtsverhältnisse wieder geklärt und die Nutzungskontinuität herbeigeführt.

Würde jemand einen Hund klauen: er dürfte ihn -funktionierende und verantwortlich-rechtsprechende Justizverhältnisse vorausgesetzt, nicht behalten, selbst wenn er ihn noch so gut pflegen würde. Aber Kinder gewaltsam zu verschleppen, sogar noch gegen den Widerspruch des erziehungsberechtigten Vaters, der sich (wie der Scheidungsprozess sowie unbestrittene Zeugenaussagen erwiesen) in der Ehe nichts hatte zuschulden kommen lassen: das begründet in der Bundesrepublik materielle Rechtsverhältnisse. Zynisch judizierte der jugendliche Richter („Vollbart-Robe-Turnschuhe“): Diesen Sachverhalt zivilrechtlich zu bewerten wäre nicht seine Sache; das wäre ein strafrechtliches Antragsdelikt.

Menschenverachtender können Gesetzgebung und Justiz wohl auch in einem totalitären System nicht sein.

Wer immer mit diesem Falle konfrontiert wurde, vermochte nicht zu erkennen, daß hier von Gerichts wegen Recht gesprochen worden wäre. Der im zuvor skizzierten Einzelfall formulierte Zweck der „Herbeiführung klarer Rechtsverhältnisse“ und der „Sicherung der Erziehungskontinuität“ stellt nichts Geringeres und nichts Zynischeres dar als die nachträgliche Prämierung des Faustrechts, das die Ehefrau und Kindesmutter gegenüber dem Kindesvater und auch gegenüber den Kindern ausgeübt hatte, denen gegenüber sie psychische Gewalt durch angemasste Alleinerziehung und Entführung aus dem Ganzer einer bis dahin funktionierenden Familie praktizierte. Durch Rechtsverletzung -noch dazu durch Grundrechtsverletzung- begründete „Rechtsverhältnisse“ sind in diesem Staate Bundesrepublik Deutschland im Familienbereich jedoch gang und gäbe. Was an solcher Rechtsstaatspraxis „sozial“, „liberal“, „gerecht“ oder „gleichberechtigt“ sein soll. harrt allerdings noch der Erklärung.

Die Gerichte ihrerseits praktizieren absichtsvoll eine parteiliche Urteilsfindung, und zwar entgegen der einschlägigen Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Bundesverfassungs-

Gericht. Letzteres hatte (im Anschluss an die Meinung der damaligen Bundesregierung) ausgeführt, daß ein „Ehegatte, der sich dem anderen gegenüber krass fehlverhalten hat, in der Regel nicht die Erziehungseignung haben (wird), die für eine Sorgerechtsübertragung erforderlich ist, und dabei die Herausnahme von Kindern aus dem bisherigen Lebensbereich unter Verstoss gegen das Elternrecht des verlassenen Ehepartners als ein rechtswidriges Verhalten charakterisiert, das nicht noch die Möglichkeit begründen dürfte, wirtschaftliche Vorteile zu ziehen: „Die Gewährung eines Unterhaltsanspruchs in solchen Fällen würde eine unzulässige Prämierung der Verletzung des Elternrechts des Verpflichteten darstellen und damit dessen wirtschaftliche Handlungsfreiheit in einer unangemessenen und unzumutbaren Weise einschränken; dies wäre mit Art. 2 I GG nicht zu vereinbaren. Ein Ehegatte, der unter den Voraussetzungen des § 1579 I Nr. 4 BGB den anderen verletzt, darf sich nicht deshalb seines Unterhaltsanspruchs sicher sein, weil er ein gemeinsames Kind eigenmächtig mit sich nimmt, und zwar selbst dann nicht, wenn er meint, es wegen Berufstätigkeit seines Ehepartners besser versorgen zu können.“ 30).

Diese verfassungsgrundsätzliche Gesetzesauslegung ist in der Rechtspraxis machen Familien- und Oberlandesgerichte keinen Pfifferling wert. In dem zuvor skizzierten Fall hat das angerufene Oberlandesgericht noch 1984 sich der Rechtsmeinung von der über die Jahre hin hergestellten „Erziehungskontinuität“ und „Rechtssicherung“ angeschlossen; es hat die Kinder zwar noch einmal gehört, deren (im Zeitablauf nicht zu vermeidende) stärkere Hinwendung zur Mutter beachtet und die Berufung des beraubten Kindesvaters als unzulässig abgewiesen. Der Hinweis auf Verfassungsgerichts- und BGH-Rechtsprechung wurde nicht beachtet. Damit ein solcher Spruch nicht doch noch einer höchstrichterlichen Kontrolle ausgesetzt würde, liess das OLG kurzerhand die Revision nicht zu, nicht ohne bei der Festsetzung der Höhe des Unterhalts noch eine Reihe von Sach- und Rechenfehlern zu begehen 31).

Das hiernach noch mit einer Verfassungsbeschwerde wegen Grundrechtsverletzung angerufene Verfassungsgericht pflegt solche Fälle durch den Dreierausschuss zu prüfen 32). In Familiensachen führt hier eine Bundesverfassungsrichterin den Vorsitz und die Feder. In Kreisen der Rechtswissenschaft und der Rechtspolitiker ist die -auf Vorschlag der SPD in das Verfassungsgericht gewählte- frühere Finanzrichterin bekannt als eine scharfe Verfechterin der Grundsätze des neuen Eherechts. Es liegt deshalb die Vermutung nahe, daß die beim Dreierausschuss resortierende Entscheidungsmacht, die in diesem Selektionsverfahren institutionalisiert ist und gegen die es keine rechtlichen Schritte mehr gibt, in dem Sinne ausgeübt wird, wie es von der untersten Instanz praktiziert wurde und wie es in dem Sinne der seinerzeitigen Koalitionsmehrheit des Gesetzgebers lag. In dem (vom Verfasser eingesehenen) Nichtannahme-Beschluss des Dreierausschusses heisst es, daß nicht erkennbar wäre, daß das Oberlandesgericht sich nicht ausreichend mit der Sache befasst habe.

Die doppelte Negation zeigt, mit welchen rechtmethodischen Schritten eine materielle Prüfung unterbleiben konnte. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Falle erfolgte nicht. Die Sache -unstreitig im Gegensatz zur höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH und auch des Bundesverfassungsgerichts- ereichte nicht den Senat.

Jegliche Analyse der Rechtswirklichkeit, wie sie durch das jetzt geltende Familienrechtssystem begründet wird, kann sich methodisch nur auf einzeln zugängliche Fälle stützen; die empirisch begründete sozialwissenschaftliche, politik- und rechtswissenschaftliche Forschung ermangelt aus Gründen des Datenschutzes, aber auch wegen der Verschämtheit von Scheidungsbetroffenen sowie der Eigenheiten der Statistiken (in denen inhaltliche Scheidungsgründe oder Verfahrensabläufe nicht dokumentiert werden) einer genügend breiten empirischen Basis. Dennoch ist die These berechtigt, daß eine derartige Verfahrens- und Rechtsprechungspraxis, die sich im Schutze eben dieser nicht aufgedeckten Anonymität ungehindert entfalten kann, eine weitverbreitete, möglicherweise sogar mehrheitlich dominierende Regelmäßigkeit darstellt.

Kritische Einwände gegen dieses System des Rechts -des gesetzten und des gesprochenen- werden von dessen Verfechtern in der Regel als bloss wirtschaftlich orientiertes, nämlich anscheinend zahlungsunwilliges Eigeninteresse eigensüchtiger Männer diffamiert. In Wirklichkeit zeigen jedoch Fälle wie der hier zu Analyse zugängliche und skizzierte Vorgang, daß im Raume der Familie Gewalt und Rechtsbruch Platz haben, Kindesentführungen und Familienzerstörung von Staats wegen durch die Gesetze überhaupt erst möglich, ja sogar durch diese noch angeregt werden und schliesslich durch die Gerichtsbarkeit aller Stufen hindurch -insbesondere (und diese Vermutung muss ausgesprochen werden: wenn es sich um gesellschaftspolitisch ideologisch orientierte Richter und Richterinnen handelt)- sanktioniert werden.

Es sei wiederholt: Mit derselben positivistisch-rechtlichen Argumentation, mit dr man Unrechtstatbestände erst einmal entstehen und danach bestehen läßt, danach sie gerichtsseitig zwecks der zitierten „Herbeiführung klarer Rechtsverhältnisse“ und „der Sicherung der Erziehungskontinuität“ rechtsförmig macht, sind in der dunkelsten -ra deutscher Geschichte Untaten, Unrechtstatbestände formell legalisiert worden. Die formalistische Anwendung der Nürnberger Rassegesetze unterschied sich rechtmethodisch in keiner Weise von der formalen Anwendung des jetzt gültigen Eherechts zugunsten des Rechtsbruchs. In beschämender Analogie kann man auf die Spruchpraxis in Familiensachen während des „Dritten Reichs“ verweisen, in denen etwa -wie aus der Literatur erschliessbar- jüdischen Eltern ein arabisches Pflegekind entzogen worden war und im Namen des „Gemeinnutzes“ (heute heisst die entsprechende Kategorie: im Interesse des „Kindeswohls“) der Urteilsspruch erging, der Vater müsse das Kind hergeben, seine Unterhaltspflicht bliebe jedoch bestehen 33).

Auch in der Bundesrepublik triumphiert das Gesetz über das Recht, aber nicht etwa in jenem bekannten Sinne der Rechtsdialektik, wonach das summum jus zu den summa inuria führe, sondern vielmehr in einer viel brutaleren, geradezu rechtstotalitören Weise, wie sie hier zuvor skizziert worden ist.

 

3. Die gesetzlich institutionalisierte Verantwortungslosigkeit

 

Der Gesetzgeber hat durch § 1579 Abs. 1, Nr. 2 BGB, wonach der Berechtigte nur dann seinen Unterhaltsanspruch verliert, wenn er sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens schuldig gemacht hat, absichtsvoll den Einbruch des Unrechts in den Familienraum gewollt. Die jetzige Koalition beläßt es dabei.

Eheverfehlungen bis zur Verbrechensgrenze

Nach deutscher Rechtstradition kennt das Strafrecht eine Dreiteilung der strafbaren Handlungen in Verbrechen, Vergehen und Übertretungen; diese Typologie ist dem französischen Rechtssystem entlehnt. Ihre Qualifikation erhalten die drei Typen von Gesetzesverletzungen durch das jeweilige Ausmass mit unterschiedlicher Strafbedrohung.. Vor dem Ersten Weltkriege waren Verbrechen mit Todesstrafe oder Zuchthaus oder Festungshaft von mehr als fünf Jahren bedroht, Vergehen mit Festungshaft bis zu fünf Jahren oder Gefängnis oder Geldstrafen ab einer (zeitbedingt verschiedenen) empfindlichen Höhe, Übertretungen schliesslich mit Geldstrafen unter dieser Schwelle oder mit Haft.

In dieser strafrechts-systematischen Trichotomie ist seit 1975 in der Bundesrepublik das untereste Segment der Übertretungen durch ein neuartiges Ordnungswidrigkeitenrecht ersetzt worden. Das Strafgesetzbuch überhaupt war seit 1909 einer Serie von Reformen unterworfen gewesen, von denen das Vierte Strafrechtsönderungsgesetz vom 23. November 1973 die Straftaten gegen Ehe und Familie sowie das Sexualstrafrecht neu gefasst hat (§§ 169 – 184 c StGB). Auch das Fünfte Strafrechtsönderungsgesetz vom 18. Juni 1974, das die Abtreibung innerhalb einer Dreimonats-Frist nach der Empfängnis erlauben wollte und später vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt wurde, sowie die jetzige großzügige „Indikationenlösung“ (§§ 218 – 219 d StGB) des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976 gehören in diesen rechtspolitischen Kontext.

Durchgängiges Ziel aller dieser Strafrechtsreformen war eine echte Entkriminalisierung, die Ausscheidung der sogenannten Bagatell-Kriminalität sowie auch umgekehrt die Einbeziehung neuer Straftatbestände, die sich aus der gesellschaftlich-wirtschaftlichen und politisch-staatlichen Entwicklung der Nachkriegszeit ergeben haben. Aber noch immer will auch das neuartige Ordnungswidrigkeitengesetz solche Taten erfassen, die es als „rechtswidrige und vorwerfbare Handlung, die den Tatbestand eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbusse zuläßt“ qualifiziert (§ 1 OWiG). Insbesondere im weiten Feld des Verkehrsstrafrechtes findet das Ordnungswidrigkeiten-Gesetz seine auch für den „Normalbürger“ häufiger spürbare Anwendung und ermöglicht damit die Bestrafung selbst von eher alltäglichen Gesetzesverletzungen.

Demgegenüber finden im verfassungsrechtlich besonders geschützten Raume von Ehe und Familie aufgrund der Vorschriften des § 1579, Abs. 1, Nr. 2 BGB weder Übertretung/Ordnungswidrigkeit noch die Mehrzahl von Vergehen ihren Platz. Der Unterhaltsberechtigte muss sich schon eines schweren Vergehens, und dieses noch mit Vorsatz begangen, oder eines Verbrechens schuldig gemacht haben, ehe überhaupt ein Gericht den Tatbestand näher untersucht, ob möglicherweise ein Unterhaltsanspruch ausgeschlossen sein könnte.

Als Verbrechen definiert das derzeitig gültige Strafrecht solche „rechtswidrigen Taten, die im Mindestmass mit Freiheitsstrafe von einem Jahr und darüber bedroht sind“, als Vergehen solche „rechtswidrigen Taten, die im Mindestmass mit einer geringeren Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bedroht sind“ (§ 12 StGB).

Dem Nicht-Juristen werden derartige Qualifikationen einsichtiger, wenn er erfährt, daß Hausfriedensbruch nur ein (scil.: einfaches) Vergehen ist, weil es mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft wird (§ 123 StGB); erst schwerer Hausfriedensbruch, der dann gegeben ist, wenn sich eine Menschenmenge öffentlich zusammenrottet in der Absicht, Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen mit vereinten Kräften zu begehen, in die Wohnung usw. eindringt, wird mit Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren bestraft und damit -je nach Tatsachenverhalt- der Klasse der schweren Vergehen/Verbrechen zugeordnet (§ 124 StGB).

Bis zu solchen Grössenordnungen und Qualitätskategorien von Rechtsbrüchen bewegen sich also nach dem Willen des Gesetzgebers von 1976 und gleichermassen von 1985 die Freistellungen von rechtsbrecherischen Handlungen im Familien- und Ehebereich, erstreckt sich ihre Irrelevanz für Sanktionen durch Unterhaltsausschluss. Es liegt im Ermessensspielraum der Familienrichterr, die Fülle der eine Familie belastenden Vergehen bis unterhalb der Schwelle des schweren Vergehens zu ignorieren und im Überschneidungsbereich zwischen Vergehen und schwerem Vergehen/Verbrechen aufgrund ihrer Entscheidungskompetenz diese zu vernachlässigen.

Es liegt au der Hand, daß unterhalb der Schwelle von Verbrechen und schweren Vergehen sich in der Intimsphäre von Kindern und Ehepatnern ein Konglomerat von Rechtsbrüchen ansammeln kann, ohne daß der Staat hier seine eigentlich von Verfassungs wegen geforderte Schutzhand über die Familie hält, ja sogar: er hat diese Schutzhand durch die vorbezeichnete Gesetzesregelung der Familie vorsätzlich entzogen. In den unzähligen Fällen der Kindesentführung sogar -einem mit Haftstrafen bis zu fünf Jahren bedrohten Delikt (§ 235, Abs. 1 StGB), also einem Verbrechen- begünstigt eine zivilrechtlich verengte Spruchpraxis solche Taten, indem sie diese als folgenlos, da für das Zerrüttungsprinzip als unerheblich, bewertet.

So gelangen wir -gerade unter Einbeziehung von Fällen- zu der empirisch gesicherten und in der _Überschrift zu dieser Studie bereits aufgestellten These, daß sich in dem durch die ganze Gesellschaft hindurch erstreckenden Familienbereich der Rechtsstaat seiner Rechtschutzpflicht enthält, ja daß er sich aus dem Familienbereich vorsätzlich zurückgezogen hat und überdies der rechtsbrecherischen Handlungsweise vorsätzlichen Raum gewährt. Die soziale Rechtswirklichkeit dieses Rechtsstaates treibt diesen auf den Weg zur Faustrechts- und Ganoven-Republik.

Kein Verschulden – keine Verantwortung

Wer sich mit den Wandlungen der Werte 34) und mit den damit verzahnten neuartigen Protesthaltungen 35) befasst hat, wird leicht die (hier nicht im einzelnen nachzuweisende) These begründen können, daß eine derartige gesetzliche Konzeption und ihre daraus hervorgehende Praxis (durch Handlungsweisen von rechtsbrecherischen Ehepartnern, durch ihre anwaltliche Rechtspflege und schliesslich durch die staatliche Rechtsprechung) vorsätzlich und beabsichtigt war mit dem Ziele, die gesellschaftliche Institution Familie in ihrer Substanz zu schwächen oder gar zu zerstören. Es wäre ein leichtes, aus der Vielzahl der sogenannten „frauenrechtlichen“, „emanzipatorischen“, insgesamt: feministischen, Literatur (z.B. aus der Zeitschrift „Emma“), die Beweise hierfür zu erbringen. Nicht zuletzt auch der seinerzeitige Gesetzgeber in seiner sogenannten „sozial-liberalen“ Mehrheit hat (zumindest in Teilen) eine solche Entwicklung herbeizuführen gewünscht. Und er wünscht weiterhin, sie auch für die Zukunft beizubehalten.

Es greift deshalb die Verdächtigung gegenüber Kritikern an diesem Rechtssystem zu kurz, es wollten sich nur Konservativ-Reaktionsöre oder uneinsichtige (neuerdings heisst es sogar: radikale!) Männer oder männliche Voyeure zu Lasten „der Frau“ (als eines imaginären, angeblich jahrtausendelang unterdrückten Typus) ihre „alten Privilegien“ zurückholen, das System wieder zurück-reformieren, das Rad des rechtlichen Fortschritts zurückdrehen.

Eilfertig haben sich auch Mitglieder und Sprecher der jetzigen CDU/CSU-geführten Bundesregierung bemüht, ihre unverdächtigste „Regressivität“ dadurch zu bekunden, daß sie versprochen haben, nur Reparaturen an den Auswüchsen des Systems durchzuführen, nicht jedoch das Prinzip der institutionalisierten Verantwortungslosigkeit in der Rechtssystematik beseitigen zu wollen.

Aber gerade die Beseitigung des Schuldprinzips hat nicht dazu geführt, daß die vielzitierte „schmutzige Wäsche“ nicht gewaschen werde (wobei zu fragen ist, was anderes als streitige Sachen -und damit „schmutzige Wäsche“- ist eigentlich Gegenstand von Gerichtspraxis, wenn man das Gerichtswesen nicht mit Notariaten verwechseln will), sondern es führt vor allem auch verfahrensrechtlich dazu, daß die Gerichte sich in keiner Weise mehr die Mühe machen, tatsachenrichterlich die Verantwortlichkeit der einzelnen Ehepartner zu kören. Benannte Zeugen werden nicht geladen, Tatbestände werden nicht geklärt. „Darauf kommt es nicht an….“ heisst es in den Urteilsbegründungen in immer wieder variierter Weise.

Die Einführung des Zerrüttungsprinzips und die Beseitigung des Verschuldensprinzips stellen nicht nur ordnungspolitisch solche Verhältnisse her, wie wir sie oben skizziert haben, sie sind rechtspolitisch und sozialethisch nicht nur ambivalent, sondern sie wirken letztlich auch rechtsstaats-zerstörend: Mit dem Wegfall der personenbezogenen Zuordnung von Verschulden ist auch das Prinzip der Verantwortlichkeit im sozialen Handeln entfallen. Gaunerhaftes, ganovenhaftes, an die Schwelle des schweren Vergehens und Verbrechens heranreichendes Sozialverhalten wird geduldet, im Unterhaltsrecht bleibt es folgenlos und wird darüber hinaus in der Rechtspraxis prämiert.

Die Väter des Grundgesetzes, geschlagen von dem Leid des totalitären Unrechtsstaates des Nationalsozialismus, müssten sich eigentlich im Grabe umdrehen, erführen sie von dem Wandel des Rechtsbewußtseins und zugleich des Rechtssystems in demjenigen Staate, den sie vor vier Jahrzehnten als einen neuen, dem Sittengesetz verpflichteten Rechtssaat zu begründen versuchten.

 

IV. Perspektiven und Konsequenzen

 

Eine -Änderung des Rechtssystems von Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht wird deswegen nicht stattfinden, weil dessen Prinzipien der Rechtsgestaltung beibehalten bleiben werden. Die Einzelausführungen der 85er-Novellierung -etwa des Unterhalts-Komplexes nach § 1579 BGB- können deswegen allenfalls nur in einzelnen negativen -„ganz-grob-unbilligen“- Auswirkungen korrigiert, nicht jedoch in ihrer systematischen Fehlkonstruktion eliminiert werden. Diese Feststellung gilt auch für andere Scheidungs- und Scheidungsfolgen-Probleme. Man muss davon ausgehen, daß die jetzige Familienrechts-Ordnung -die in ihrer derzeitigen Konzeption und konkreten Konstruktion eben „nicht in Ordnung“ ist- aufgrund der allgemein-politischen und insbesondere der rechts-politischen Konstellation und Willensbildung bestehen bleibt. Und somit wird im Familienbereich dieser Staat seiner rechtsethischen Natur nach ein Faustrechts-Staat bleiben, in dem die Ganoven-Moral die Rechts- und Sozialwirklichkeit bestimmt und die Justiz auch noch zum „Paten“ hat.

1. Das Problembewusstseins-Defizit bei Politikern

Darüber hinaus glauben wir erweisen zu können, daß diese Art von Beständigkeit einer „ordnungspolitisch“ für das Gemeinwesen höchst bedenklichen Rechtssystematik allein schon deswegen nicht geändert werden, sondern bestehen bleiben wird, weil für diesen Problemkreis selbst die zuständigen und möglicherweise aufgeschlossenen politischen und gesellschaftlichen Kräfte gar keinen Blick haben.

Der derzeit amtierende Bundeskanzler, Dr. Helmut Kohl, hat sich in zahlreichen Grundsatzreden seit seinem Amtsantritt für eine Politik der „geistig-moralischen Erneuerung“ ausgesprochen; er sieht eine tiefe Unsicherheit, gespeist aus Angst und Ratlosigkeit, Angst vor wirtschaftlichem Niedergang usw als Symptome einer „geistig-politischen Krise“ dieser Gesellschaft an. Die politische Szene sei durch Negativität, Pessimismus und Feindseligkeit geprägt, die Ideologien der Macher und Heilsbringer hätten den Wirklichkeitssinn im Lande nicht geschärft, die Selbstverantwortung nicht gestärkt und die geistigen Herausforderungen der Zeit verkannt. Der Bundeskanzler fordert die Wiedereinsetzung der Tugenden der Klarheit, des Mutes und des Masses für die Zukunft unseres Landes 36).

Familienpolitik stellt in diesem Konzept eine zentrale Komponente dar: „In der Familie lernen die Menschen Tugenden und Verhaltensweisen, die unserer Gesellschaft ein menschliches Gesicht geben: Liebe und Vertrauen, Toleranz und Rücksichtnahme, Opferbereitschaft und Mitverantwortung. Unser Leitbild ist die partnerschaftliche Familie, die geprägt ist von der Partnerschaft zwischen Mann und Frau, zwischen Eltern und Kindern. Die Gemeinschaft von Eltern und Kindern bietet Lebenserfüllung und Glück“ 37)

In einer ausschliesslich familienpolitischen Grundsatzfragen und ordnungspolitischen Strategien gewidmeten Rede Dr. Kohls vor dem Deutschen Familienverband wird die Bedeutung von Werten und Tugenden als Grundlage des sozialen Klimas in unserem Lande erneut beschworen und dem Egoismus, dr Kälte und Rücksichtslosigkeit, der Radikalisierung des „Ich“ und der Individualität sowie der Selbstverwirklichungs-Ideologie des Zeitgeistes entgegengestellt 37).

Als praktische Politikkonzepte werden nach diesen normativen Orientierungen (die wir teilen) jedoch lediglich ad-hoc-Massnahmen entworfen: Sie reichen von der (bejahenswerten) Konsolidierung der öffentlichen Haushalte, der Zahlung eines Mutterschaftsgeldes an alle Frauen und einem Familienlastenausgleich über steuerrechtliche und rentenrechtliche Gesetzesvorhaben (freilich jeweils stets noch unter dem Vorbehalt, soweit es die Finanzlage zulasse). Von der -in dieser Studie als wesentlich erarbeiteten- ordnungspolitischen Tatsache, daß derartige Werthandlungen und Wertorientierungen von den rechtlichen Rahmenbedingungen wesentlich beeinflusst, unter der Herrschaft des derzeitigen Familienrechts aber zerstört werden, weil dieses Rechtssystem gegenläufige Verhaltensweisen auslöse und sogar noch folgenlos prämiere, ist in den Aussagen des wichtigsten politischen Amtströgers dieses Staates keine Rede. Ihm ist diese Fragestellung nicht einmal bewusst, geschweige denn, daß er daraus politik-strategische Konsequenzen, insbesondere für die Rechtspolitik, zu ziehen vermöchte.

Ganz eindeutig wird die holzschnittartige, ja grobschlächtige Denkweise in der CDU als Partei erkennbar in These 12 der Leitsätze des Essener CDU-„Frauen“-Parteitages vom 19. bis 22. März 1985. Dort gibt es kein nachdenken über die „System-Folgen“ des Schuldprinzips; es herrscht schlichte ökonomische Besitzstandswahrung und Abweisung des Schuldprinzips -und damit der Kategorie personaler Verantwortlichkeit- vor. Scheidung wird genau so als Selbstverständlichkeit verstanden wie alle sonstigen sozial-ökonomischen Fakten, die hier diskutiert und als selbstverständlich oder gar erstrebenswert gefordert werden. Die Formel der These 8, daß die Ehe auf Dauer angelegt wäre und den Ehepartnern und den Kindern Halt und Geborgenheit gäbe, bleibt inhaltsleere Rhetorik, da weder philosophisch-anthropologische noch institutionelle Begründungen und Sicherungen reflektiert werden 37). In ihrem ordnungspolitischen Bewusstseinsstand unterscheidet sich die christlich-demokratische Partei kaum noch von den sozial- bzw. liberal-demokratischen Parteien, wohl aber noch von den Grün-Alternativen.

Auch im weiteren Kreise des politischen Führungspersonals der CDU-geführten Regierung ist dafür nicht nur kein Bewusstsein vorhanden, sondern sogar eine gegenteilige Ansicht nachweisbar. So hat die Parlamentarische Staatssekretärin beim Bundesminister für Jugend, Gesundheit und Familie, Frau Sozialarbeiterin (grad.) Irmgard Karwatzki, sich in einer Akademietagung ausdrücklich sowohl dafür stark gemacht, die geltenden Regelungen des § 218 StGB nicht zu ändern und sich dem (vorwiegend von süddeutschen Abgeordneten eingebrachten) Reformantrag innerhalb der CDU-CSU-Fraktion energisch zu widersetzen (was im übrigen danach parlamentarisch gelungen ist), als auch das bestehende System des Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts als ein Ordnungssystem rechtfertigt, das angeblich dem Schutz „der Frau“ diene 38).

Abgesehen davon, ob eine unverheiratete und kinderlos Sozialarbeiterin als Parlamentarische Staatssekretärin in der Spitze des Familienministeriums nicht eine groteske Fehlbesetzung darstellt, da ihr -auch ausweislich ihrer verbalen -usserungen- Lebens-, Familien- und Erziehungserfahrung und somit ein wesentlicher personaler Bestandteil für die Beurteilung derart komplexer Fragen, insbesondere in deren sozialer Wirklichkeit, fehlen, ist eine solche Parteinahme zugunsten der angeblichen Schutzvorkehrungen für „die Frau“ auch sachlich schlicht falsch: Die zunehmend besser ausgebildeten Frauen der heranwachsenden und der nächsten Generation werden in der beruflichen Alltagswelt in zunehmendem Umfange gleiche Positionen besetzen wie Männer. Im Schulwesen ist dies längst der Fall, im Bereich der Mikro-Elektronik wird sich eine solche Entwicklung schnell und dynamisch nachvollziehen; und umgekehrt ist schon derzeitig in zahlreichen Jungakademiker-Ehen mit einem arbeitslosen Ehemann die Frau der wirtschaftlich Leistungsfähigere. In Zukunft wird die Zahl derjenigen Paare, in denen die Frau der wirtschaftlich stärkere Ehepartner (entsprechend der Systematik des Unterhaltsrechts, wie oben dargestellt) ist, in absoluten Zahlen erheblich zunehmen. Dann aber werden berufstätige Frauen von weniger erfolgreichen und möglicherweise scheidungslustigen Männern in derselben (zu missbillengenden) Weise ökonomisch zur „lebenslangen Unterhaltsknechtschaft“ gezwungen werden, wie dies derzeit unter den jetzigen sozio-ökonomischen Rahmenbedingungen noch für die Mehrzahl der geschiedenen Ehemänner und Väter gilt. Der vordergründig urteilenden Staatssekretärin ist Eheglück zu wünschen; aber im Scheidungsfalle würde sie -als Spitzenverdienerin in diesem Staate- zahlen. Ein scheidungswilliger Mann jedoch hötte bei einer solchen „Partie“ ausgesorgt.

Nur selten allerdings haben Frauen in verantwortlicher „frauenpolitischer“ Position diese Implikation der zukünftigen Entwicklung der rechtlich normierten Sozialwirklichkeit erkannt und auf die sozial-ökonomischen und sozial-kulturellen -insgesamt familienzerstörenden- Bumerang-Wirkungen des Ehescheidungs- und Scheidungsfolgenrechts hingewiesen und eine Reform unter prinzipiellen Gesichtspunkten gefordert. So hat etwa die derzeitige Landesvorsitzende des „Landesfrauenrates Nordrhein-Westfalen“, Marianne Reinartz, bei der Anhörung des zuständigen Landtagsausschusses auf solche negativen Langfristfolgen gerade für die nächste Töchter- und Frauengeneration hingewiesen 39). Den Ton in der öffentlichen und veröffentlichten Debatte geben jedoch derzeit (noch) andere -lautere- an.

Im Sommer 1982 diskutierten im III. Fernsehprogramm des Westdeutschen Rundfunks anläßlich des fünfjährigen Bestehens des reformierten Scheidungsrechts der damaligen Bundesminister der Justiz, Dr. Jürgen Schmude (SPD), und der damalige rechtspolitische Sprecher der CDU-CSU-Bundestagsfraktion, Rechtsanwalt und Notar Benno Erhard, der inzwischen als Parlamentarischer Staatssekretär beim Bundesminister der Justiz amtiert und in dieser Funktion bei der rechtspolitischen Korrektur des Scheidungsfolgenrechts verantwortlich mitwirkt 40).

Die beiden Juristen waren sich darin einig, daß das reformierte Recht „sich bewährt“ habe. Die im einzelnen dafür aufgeführten Gründe brauchen hier nicht zu interessieren, da eine öffentliche Diskussion häufig eher akzidentiell verläuft. Aber die _Übereinstimmung zwischen einem prononciert sozialistisch-rechtspolitisch orientierten Juristen einerseits und dem Mitglied des Zentralkomitees des Deutschen Katholiken, dort zu gleich seit 1975 Vorsitzender der Kommission für Ehe und Familie, andererseits war eine solchermassen überraschende Feststellung, daß einem kritischen Betrachter von rechtspolitischer Diskussion und Rechtswirklichkeit geradezu Verwunderung überkam, weil einem die Beurteilungskriterien für eine derartige Bewertung aus christlicher Sicht fehlen. Aufgrund welcher wissenschaftlicher -daß heisst hier operationalisiert: methodisch-systematisch erarbeiteter und intersubjektiv überprüfbarer- Kriterien Juristen zu einer solchen Qualifikation des „Sich-Bewährthabens“ gelangen können, bleibt (zurückhaltend formuliert) einem Sozialwissenschaftler schlicht verborgen. Eine Erklärung hierfür mag in der in dieser Studie dargelegten Problematik des Rechtspositivismus von lediglich formaler Gesetzestext-Auslegung zu finden sein. Die derzeitige opportunistische Haltung der Koalitionsmehrheit gegenüber der FDP-Minderheit könnte zu einer weiteren Erklärung beitragen. Aber solche Deutungen sind allesamt lediglich-plausibel, sie vermögen die tatsächlichen Hintergründe nicht genau zu erklären. Im Resultat begründen sie allerdings, weshalb auch eine Regierung, deren Kanzler mit der Proklamation einer „geistig- moralischen Erneuerung“ zwecks Überwindung einer „geistig-politischen Krise“ angetreten ist, eben diese ihre eigenen Wertorientierungen rechtspolitisch nicht verfolgen oder gar verwirklichen wird.

2. Die Meinungsbildung in den Kirchen

Auch die katholische Kirche (in ihrem amtskirchlichen Teil der Bischöfe und deren ständiger Konferenz sowie in ihrem laienkirchlichen Teil des Zentralkomitees der Deutschen Katholiken) haben dieses rechtsnormative Problemfeld noch nicht genügend herausgestellt, geschweige denn aus der jetzigen Situation eigene rechtspolitische Konsequenzen gezogen. Zwar wird in bischöflichen Verlautbarungen die „geistige Umweltverschmutzung“ unserer Zeit gegeisselt und macht sich das Zentralkomitee Sorgen hinsichtlich der Geschiedenen-Pastoral, der Frage der Seelsorge bei Wiederverheiratung und der Nöte der alleinerziehenden Elternteile. Aber eine rechtsordnungs-grundsätzliche, ordnungspolitische und daraus rechtspolitische Konsequenzen ziehende Sachanalyse und sachgerechte Bewusstseinsbildung im deutschen Katholizismus, die der gesamtgesellschaftlichen Dimension des Problems gerecht würde, ist nicht erkennbar. In einer Öffentlichkeit, in der die Medien, die politische und sogar die wissenschaftliche Diskussion von den Familien-Gegnern beherrscht werden, kann es nicht genügen, wenn das Zentralkomitee mit einem sechs Zeilen langen Absatz an frühere Stellungnahmen erinnert, um dann in weiteren acht Zeilen die Neuregelung des Regierungsentwurfs hinsichtlich der (in der hier vorgelegten Studie in ihrer Rechtswirkung skeptisch diskutieren) Unterhaltsansprüche bei ehelichem Fehlverhalten zu begrüssen 41). Wenn aber dann in 13 Schlusszeilen dieses knappen Abschnittes (gemessen an der sozialen und ordnungspolitischen Dimension des Problems) vom Zentralkomitee gegen den Regierungsentwurf auch noch mit dem Argument Bedenken erhoben werden, die zeitliche Unterhaltsbegrenzung würde auch den eine Ehezerrüttung nichtverursachenden Partner treffen, so läßt dieser Einwand ausser Betracht, daß es sich hierbei ausschliesslich um Ehen von kurzer Dauer handeln wird, wobei Kindererziehung anspruchsbegründend berücksichtigt werden wird 42). So können aber in der Folge mit Recht die parlamentarischen Gegner jeglicher Novellierung, die aus prinzipiellen Gründen dagegen sind, weil sie für die Beibehaltung rechtlicher Garantien und ökonomischer Privilegien für ehelicher Verantwortungslosigkeit eintreten, nun in der Liste der den Entwurf ablehnenden Verbände auch noch die Kirchen (im Plural) aufzählen und damit diese als vermeintliche Kronzeugen selbst noch gegen einen solchen hinkenden Moralkompromiss ins Feld führen.

Was im deutschen Katholizismus nottut, ist eine prinzipien-orientierte Offensive gegen dieses staatlich oktroyierte System, das mit rechtlichen Mitteln Unmoral, Verantwortungslosigkeit und systematische Ehe- und Familienzerstörung institutionalisiert, verhaltensmäßig stimuliert und ökonomisch privilegiert.

Solche Vorgänge sowie das Schweigen der Deutschen Bischofskonferenz, insbesondere aber deren Nichtpräsenz in den Medien, in denen vielmehr eine ungezählt vielfache Verfälschungstendenz der wirklichen (= empirisch wahren) Sachverhalte feststellbar ist 44), verdeutlichen, auf welchem einsamen – wohl eher: verlorenen- Posten selbst im katholischen Raum diejenigen stehen, die die Wirkungssystematik der Eherechtsreform von 1977 durchschaut haben und sie aus fundamental-ethischen, verfassungs- und rechtsgrundsätzlichen sowie ordnungspolitischen Gründen anprangern.

Im Bereich der protestantischen Kirchen hat die „Evangelische Aktionsgemeinschaft für Familienfragen“ in Bonn und haben manche protestantische rechtspolitische Sprecher seit Beginn der Reformdiskussion stets eine Haltung eingenommen, die das neue Scheidungs- und Scheidungsfolgenrecht ausdrücklich begrüsst und es als eine moderne Sicherung der ökonomischen, kulturellen und politischen Position „der Frau“ ansieht. Zum 84er Entwurf jedoch hat die Evangelische Kirche Deutschlands Zustimmung ausgesprochen und dabei bemängelt, „daß versäumt wird, von Gesetzes wegen deutlichere Ordnungsmaßstöbe vorzugeben“. Sie hebt sogar ausdrücklich hervor, „daß auch ein auf dem Zerrüttungsprinzip beruhendes Scheidungsrecht im nachehelichen Unterhaltsrecht nicht von Verantwortungslosigkeitserwägungen absehen kann“. Hinsichtlich der Neufassung von § 1573, Abs. 5 BGB würde die EKD zumindest eine eindeutige Klarstellung dazu erwarten, ob hierin die Verantwortlichkeit für das Scheitern der Ehe als bedeutsam gewertet werden soll (oder nicht). Auch zu anderen Einzelfragen des Regierungsentwurfes verweisen die Kirchen auf systematische Unzulänglichkeiten und Regelungsbedarfe.

Bedeutsam erscheint dem Verfasser die Schlussfolgerung der EKD, daß die „unscharfe(n) Ordnungsmaßstöbe“ im Scheidungsrecht zu Rechtsunsicherheit im Eherecht (führen) und daß dadurch nicht nur die Partner einer Ehe, sondern „auch Ehewillige (belastet)“ werden: „Dem gilt e seitens des Gesetzgebers entgegenzuwirken, indem das Gesetz von vornherein deutlichere Ordnungsmaßstöbe setzt 45).

Andererseits betrachten kirchliche Fachgliedschaften die Gesetzesabsichten der jetzigen Koalition sogar als „familienpolitisch verhängnisvoll“. Frau Margot von Renesse, Vizepräsidentin der Evangelischen Arbeitsgemeinschaft für Familienfragen, Mitglied der Arbeitsgemeinschaft Sozialdemokratischer Frauen, Scheidungsrichterin in Bochum, versteigt sich zu der skurrilen Dialektik, diese Rechtsabsichten wären „ein Schritt zur Wegwerfehe“ 46).

3. Die Willensbildung bei Parteien und Verbänden

Sozialdemokratie und linksliberaler Flügel der FDP haben ohnehin die bisherigen Rechtspositionen beibehalten 47). Die in der Bundesratsdebatte vom 07. Dezember 1984 durch die Senatoren Frau Dr. Leithäuser und Kahrs und die Minister Dr. Haak und Görlach gehaltenen Reden bzw. zu Protokoll gegebenen Erklärungen ermangeln ebenso der gesicherten rechtstatsächlichen Grundlagen und des empirisch überprüfbaren Wissens über die tatsächlichen Auswirkungen des bisherigen Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechtes 48) wie die in der Ersten Lesung am 14. März 1985 im Bundestag durch die Abgeordneten Stiegler und Frau Matthäus-Maier temperamentvoll vorgetragenen Argumente 49). Allesamt basieren sie auf Schlussfolgerungen aus den Wirkungen des vor 1977 geltenden Scheidungsrechts und auf Vermutungen und rechtsdogmatischen Erwägungen über das seitherige und das zur Novellierung anstehende Recht. Die Rednerin der Grünen, Frau Schoppe, hat sogar schlicht die Relevanz der Einzelfälle bestritten und selbst das bestehende Scheidungsrecht als unzulänglich bewertet 50), eine -in der treffenden Charakterisierung des FDP-Fraktionsgeschäftsführers, Beckmann, gesprochen- „von rechtspolitischen Erkenntnissen kaum geprägte…reine Frauenhausideologie“ 51). Die Freien Demokraten haben in ihrem linksliberalen Flügel noch immer eine rechtspolitische Orientierung, die in den philosophischen Prämissen des individual-eigenverantwortlichen und rechtsstaatlichen Liberalismus keine Grundlage für ein Rechtsverstöndnis hat, wie es in den siebziger Jahren zur damaligen Eherechtsreform der Regierungen Brandt/Scheel und Schmidt/Genscher führte. FDP und SPD haben seinerzeit eine Familienrechts-Reform durchgeführt, in der die politik-programmatischen Kategorien des Sozialen und des Liberalen durch deren Zerrbilder und Pervertierungen des Sozialismus und der Libertinage ersetzt wurden. Das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof haben daher Korrekturen von Erheblichkeit anbringen müssen, die dann in einigen Punkten zu der Minimalkonsequenz der jetzigen Novellierung führten 52).

Die Freien Demokraten tragen deshalb für die damalige Rechtsreform und deren sozialkulturelle, sozial- bzw. familial-ökonomische und sozio-politische Folgen, wie wir sie hier skizziert haben, nicht nur die politische Mitverantwortung, sondern nichts geringeres als eine demokratie-ethische Mitschuld. Es stellt rechtsgrundsätzlich und ordnungspolitisch nicht nur eine Paradoxie, sondern geradezu eine intellektuelle Bewusstseinsspaltung dar, wenn dieselbe Partei sich in der Umweltschutzpolitik stark macht und dort für sich eine ordnungspolitische Vorreiterrolle beansprucht, aber im grundrechtlichen „Familienschutz“-Bereich eine die Familien zerstörende Rechtspolitik betreibt: Im Umweltschutzrecht gilt das Verursacher-Prinzip, das funktional und rechtsethisch ein Verantwortlichkeits-Prinzip darstellt, in der Technikfolgen-Debatte wird das Prinzip der Sozialverträglichkeit durch FDP und SPD gefordert. Aber hinsichtlich der familialen „Umwelt“ der einzelnen Person werden das „Nicht-Verursacher-Prinzip“ -nämlich das Zerrüttungsprinzip als Grundsatz der rechtlich folgenlosen Nichtverantwortlichkeit und der sozialen Verantwortungslosigkeit- sowie die Sozial-un-Verträglichkeit als rechtsgestaltende Grundsätze bedenkenlos und rücksichtslos eingeführt und sogar noch als rechtspolitischen „Fortschritt“ gepriesen. „Politischer Liberalismus“ als politische Ausformung der Philosophie der individuellen Freiheit hat die Freiheit der Person zur philosophischen Kategorie; aber Freiheit ohne sozialbezügliche Bindung, ohne soziale Begrenzung und Verpflichtung ist schlichte Libertinage. Daher stellen von ihren philosophischen -nämlich anthropologischen- Fundamenten her die seinerzeitige Rechtssystem-Reform und die seitherige Bremserwirkung der FDP gegen eine verantwortungs-ethische, sozialverträgliche und nicht zuletzt rechtsstaats- und demokratieverträgliche Korrektur dieses Rechtsbereichs nichts anderes dar als einen Prinzipienverrat am Ideengut und an der politischen Ethik des Liberalismus. – Darüber wird anderenorts noch zu reden sein.

 

Ökonomische Konsequenzen

Richterbund und Rechtsanwälte, die sich stets befürwortend für die derzeitige Systematik zu Wort melden, ziehen aus dem jetzigen Rechtssystem einen mehrfachen Vorteil; Richter haben es verfahrensmäßig „einfacher“ als zuvor. Außerdem melden sich nur solche Richter-Funktionäre zu Wort, die ein ideologisches Interesse an dieser Art von Familien- und Eherecht haben, wie der Vorsitzende des Deutschen Richterbundes, Leonardy, auf dem Saarbrücker FDP-Parteitag vom 24. Februar 1985. Anwälte -nicht zuletzt solche aus dem pronociert katholischen Raum- argumentieren in derselben Weise: Jetzt brauche man nicht mehr soviel zu schreiben wie früher, schliesslich sei die Anwaltskanzlei ja auch ein wirtschaftliches Unternehmen, wurde dem Verfasser bei seinen Recherchen bedeutet. Tatsächlich stellen die rd. 680.000 Scheidungs- und Scheidungsfolgensachen, die jährlich bei den Familien- und Oberlandesgerichten anhängig sind und von rechnerisch 35.000 Rechtsanwälten vertreten werden, ja einen nicht zu unterschätzenden Einkommensstrom für die Anwälte, sozialstrukturell zudem einen ökonomischen Umverteilungsprozess von Erheblichkeit dar. Die Gesamtzahl aller Verfahren wird von jeweils zwei Parteien mit jeweils zwei Rechtsanwaltskanzleien bestritten und verdoppelt sich somit auf 1,360 Millionen Vertretungsfälle in einem einzigen Jahre 53).

Detaillierte Zahlen hierfür sind nicht erhältlich, doch erlauben die veröffentlichten Statistiken über den Mindestgebührenstreitwert in Familiensachen einige Schlussfolgerungen hinsichtlich der Tendenz: Im Bezugsjahr 1982 hatten 33,6 % aller bei Amtsgerichten anhängigen Familiensachen einen Streitwert zwischen 6.000,– und 10.000,– DM. der Hauptanteil der Verfahren lag mit einem Streitwert zwischen 10.000,– und 50.000,– DM bei 40,4 % aller Fälle 54). Nach den Erkundigungen des Verfassers bei Scheidungs-Betroffenen, bei Anwälten sowie beim Bürgerbund gegen Scheidungsunrecht belaufen sich die Gesamtkosten eines Scheidungsverfahrens einschließlich der Folgesachen für einen der beiden Ehepartner mit gehobenen mittlerem Einkommen (Angestellter, Volksschullehrer) auf rd. 5.000,– bis 10.000,– DM. Multipliziert man mit diesem Faktor und legt man die Zahl von 120.000 ScheidungsFällen = 24.000 Prozessparteien zugrunde, so ergibt sich eine (fast unrealistisch niedrige) Gesamtsumme von 600 Millionen DM jährlich, eher jedoch 1,2 Milliarden jährlich für alle Scheidungsfälle (einschließlich der Folgeverfahren) zusammengenommen.

Bei solchen „Branchenumsatz“ ist das Eintreten für den Fortbestand dieser Rechts- und Einkommensquelle verständlich: Mindestens 20.000,– DM jährlich, eher 30.000,– DM, fliessen dem einzelnen Anwalt an Gebühren aus ScheidungsFällen zu. Bei der ökonomischen Verelendung der Scheidungsbetroffenen zahlt der Steuerzahler einen erheblichen Teil der Gebühren; eine Million jährlich beim Familiengericht in Osnabrück 55), für Nordrhein-Westfalen wird eine jährliche Belastung des Justizhaushalts von vierzig bis fünfzig Millionen erwartet 56). – Die Allgemeinheit zahlt die Scheidungszeche mit: Auf die Bundesrepublik hochgerechnet sind das 120 bis 150 Millionen DM pro Jahr.

Diese Trenddaten, selbst in ihrer vorsichtigen Reduzierung, signalisieren, welche aussergewöhnliche Vermögensumwälzung mit dem Scheidungs- und Ehezerfallsprozess in der Bundesrepublik verbunden ist. Es ist nichts geringeres festzustellen, als daß eine disproportionale Vermögensübertragung von den vielen mittleren und einfacheren Arbeitseinkommen zu den Bestverdienern der Rechtsanwälte stattfindet. Wohl nicht in ihren Träumen hätten sich die sozialpolitischen Dialektiker unter den radikalen Sozialismus-Ideologen eine solche feinsinnige Umverteilungs- und Ausbeutungs-Wirkung ausdenken können wie sie unser Rechtssystem nunmehr im verborgenen produziert.

Tatsächlich geraten -nach den Erkundigungen des Verfassers bei Scheidungsbetroffenen, bei Banken und Bausparkassen- die „kleinen“ Eigenheim-Vermögen, die die Eheleute in oftmals jahrelanger und jahrzehntelanger Entbehrungszeit aufgebaut haben, radikal unter den Hammer, oder aber sie werden zu Schleuderpreisen verkauft. Ein Blick in die Immobilien-Anzeigen der regionalen Tageszeitungen zeigt diesen Sachverhalt auch dem Außenstehenden. Darüber hinaus jedoch landen -und Rechtsanwälte geben dies ungerührt, häufig sogar zynisch zu- nach der Scheidung oftmals beide Ehepartner beim Sozialamt, weil die Teilung eines einzigen Einkommens beide unter die Grenze der Sozialhilfesätze drückt. Die Erfahrung, daß in sozialen Systemen die Mathematikregeln ausser Kraft gesetzt werden, weil 1 +1 nicht 2 sind, sondern sich in kybernetisch-synergistischer Weise in ihren Potentialen überproportional verstärken, kehrt sich im Falle der Teilung (2 : 2) um: Nicht die Hälfte -wie es Politiker und Juristen schematisch glauben- kommt durch Teilung eines vorhandenen Ganzen heraus, sondern jeweils weitaus weniger. Wenn manche Politiker sich derzeit über die „Neue Armut“ aufregen, so müssen gerade sie nicht nur darauf hingewiesen, sondern vielmehr persönlich verantwortlich dafür gemacht werden, daß sie selbst durch eine die gesamte Gesellschaft (weil nämlich deren familiäre Basis) bedrohende Rechtssystematik diese neue Armut vorsätzlich und sehend mit verursacht haben. Vor allem den Sozialdemokraten ist dieses Ergebnis in ihr ideologisches Lehrbuch zu schreiben.

4. Individuelle Konsequenzen

Keinem ehetreuen und familienwilligen Teil kann geholfen werden, wenn sein Partner Ehe und Familie -möglicherweise unter rechtswidriger Mitnahme der Kinder- zerstört. Er wird in einen unerbittlich vorandrehenden Zerfallsprozess hineingezogen, aus dem es -abgesehen von dem nicht zu messenden menschlichen Leid- kein Entrinnen gibt. Die novellierte Version des Scheidungsrechts hat diese Dynamik erstmals sogar rechtsförmig zur Kenntnis genommen und ihr bereitwillig Rechnung getragen:

„Leben die Ehegatten getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, so kann ein Ehegatten verlangen, daß ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur alleinigen Benutzung überlösst …“ 57).

Die Politiker und die Juristen haben dieses Volk wissentlich und vorsätzlich mit einer geradezu „automatischen“ Familienzerstörung überzogen, wie sie selbst der Zweite Weltkrieg in diesem Ausmaße nicht produziert hat; sie haben in Friedenszeiten die Familien mit den Wirkungen eines Krieges überrollt.

Wer seinen Kindern wohl will, wird möglicherweise ihnen ernsthaft und eindringlich abraten, in der Bundesrepublik Deutschland eine förmliche Ehe nach staatlichem Recht einzugehen. Keine Partei wird den derzeitigen rechtlichen Zustand ändern: keine sieht das Problem, keine will prinzipielle und strukturelle Wandlungen. Die Ehe bleibt daher rechtlich eine unverbindliche und ungeschützte Sozialform – eine unter anderen. Wer sie eingeht, riskiert die Zerstörung seiner Lebensplanung durch den „Partner“, ist zeitlebens dessen Gutwilligkeit zum Zusammenhalt ausgesetzt, wird sich nicht und niemals gegen die Ingangsetzung des Automatismus der Verantwortungslosigkeit wehren können, wohl aber in solchem Falle nur negative Konsequenzen in seelisch-personaler und ökonomisch-sozialer Hinsicht zu erleiden haben. Wer die Qualen und Schmerzen einer solchen Lebenswende durchlitten hat, wird verständlicherweise dazu neigen, eine rechtsförmige Ehe als Lebensgemeinschaft auch dann abzulehnen und der nachwachsenden Generation der Söhne und Töchter davon aus Liebe und Verantwortung dringlich abraten, wenn durch eine Nichtehe im rechtlichen Sinne auch die kirchliche Einsegnung und Trauung einer Lebensgemeinschaft (aus öffentlich-rechtlichen Gründen) unmöglich werden sollte.

Einrede gegen einen solchen Hinweis -etwas von kirchlicher Seite- hat für sich keine moralische Berechtigung, weil die Kirche selbst dieses eherechtliche und familienrechtliche Un-System akzeptiert, ohne auch nur mehr als nur geringfügige Anstrengungen zu seiner strukturell-qualitativen Reform zu machen. Würde die katholische Kirche nur einen Bruchteil ihrer Kraftanstrengungen, die sie begründeterweise für die Reform des § 218 StGB einsetzt, für diese familienrechtspolitische -hier behandelte- Fragestellung aufwenden, so würde sie gewiss an Glaubwürdigkeit in der Gesellschaft zurückgewinnen.

Bei seinen empirischen Erkundungen sind dem Verfasser zudem zahlreiche Fälle praktizierender Christen beider Konfessionen begegnet, die sich wegen der Eherechts- und Familienfragen von der Kirche abwenden. Kinder von schuldlos Scheidungsbetroffenen -der Verfasser denkt an einen ehemaligen beamteten Akademiker im Kirchendienst einer rheinischen Diözese- sind voller Zorn aus der katholischen Kirche ausgetreten; in Kassel hat eine grosse Geschiedenen-Gruppe nahezu geschlossen die evangelische Kirche Hessens mit der Begründung verlassen, ihre Kirche mache sich unglaubwürdig, wenn sie nichts gegen das Weiterbestehen der jetzigen Rechtsregelung unternehme oder gar dafür eintrete.

Dass die Zahl der Abtreibungen -entgegen den staatlich veröffentlichten Ziffern- nunmehr in die Zone der 50 %-Marke, bezogen auf die Geburtenzahlen von rd. 650.000 jährlich, gelangte, hat sicherlich nicht allein mit dem Ehescheidungs- und Ehescheidungsfolgenrecht zu tun; aber diese Quoten, die individuelle (Nicht-) Bereitschaft zur Schwangerschaft (gerade bei ungewollten Kindern) und das Rechtssystem stehen in einem Dreieckszusammenhange: sie sind allesamt Resultate von Werten und Unwerten, die sich gegenseitig bedingen und verstärken und die durch das Rechtssystem als solches in ihrer Beständigkeit und Widerstandsfestigkeit gegen jegliche bessernde Reform gefeit werden. Wer als Kindesvater weiss, daß Kinderaufziehung innerhalb einer Familie ständig mit der rechtlich begünstigten Bedrohung einer Familienzerstörung konfrontiert ist, wird kaum Kinderzeugung und Kindererziehung als erstrebenswerten Lebensinhalt begreifen und als junger Erwachsener und Heiratsfähiger möglicherweise -werden Kinder in (vorehelicher) Lebensgemeinschaft gezeugt- die schwangere Mutter zur Abtreibung zu bestimmen versuchen. Diese Entwicklungen sind nicht zu begrüssen, aber sie sind verständliche Reaktionen auf eine veränderte, rechtliche, soziale, politische und werthafte Umgestaltung von Familie und Gesellschaft durch Staat und Politik. Insgesamt stellen sie eine sozial-psychisch erklärliche, ja: rationale, Verhaltensveränderung dar aufgrund einer ordnungspolitischen Umwälzung nicht nur der engeren familialen, sondern der gesamten sozialen Umwelt.

So nimmt es kein Wunder, daß die Zahl der nichtehelichen Lebensgemeinschaften selbst dann als ständig wachsend wahrgenommen werden kann, wenn ihre statistische Ermittlung nun sehr schwierig ist. Die Anzahl dieser Lebensform wurde bereits für die Wende zu den achtziger Jahren auf knapp eine Million gemischt-ehelicher Lebensgemeinschaften von Jugendlichen und/oder Geschiedenen geschätzt 58). Bei aller Unterschiedlichkeit der rechtlichen Merkmale gegenüber einer förmlichen Ehe 59) ist sie unter der Herrschaft des neuen Scheidungsrechts materialiter nicht mehr wesentlich von einer Ehe zu unterscheiden: Auch die Ehe ist -trotz der verbalen Leerformel von der lebenslänglichen Verpflichtung- vom ständigen und nicht zu verhindernden tatsächlichen Zerfall bedroht, sobald der eine Ehepartner risikolos ausbrechen will. In einer rechtlich jedoch nicht förmlich geschlossenen Lebensgemeinschaft, also in der Sozialform, die man früher das „Konkubinat“ nannte, haben beide Partner das gleiche Lebensführungs- und Wirtschaftsrisiko. Nur gegenüber Kindern hat die rechtlich ledige, jedoch in einer festen Partnerschaft lebende Mutter das alleinige Sorgerecht; dem Vater gehört es aus verfassungsgrundsätzlicher Sicht nicht. Aber ihm wird es ja im Falle der Scheidung ohnehin in der Regel genommen, so daß sich auch darin kaum ein Unterschied zu einer förmlichen Ehe ergibt.

 

5. Gesellschaftliche Perspektiven

Im Bereich der Familien als der wahrhat gesellschaftlichen Basis hat sich nach Inkrafttreten des neuen Ehescheidungsrechts von 1977 eine gewaltige Grundwoge der gesellschaftlichen Umwälzung entwickelt: Allein in den ersten drei Jahren dieses Jahrzehnts (1980 – 1982) wurden mit 324.225 ScheidungsFällen 650.000 Erwachsene und noch einmal 300.000 Kinder von diesen Vorgängen betroffen, also: eine Million Menschen in nur drei Jahren. Auch dann, wenn man zur rechnerischen Kontrolle das jüngsterrichbare Globaldatum von 118.483 Ehescheidungen des Jahres 1982 zugrundelegt, umfasst dieses Aggregat 236.966 Erwachsene und noch einmal 94.407 Kinder. Extrapoliert man die dadurch gewonnene Summe der 331.373 durch Scheidungsfälle pro Jahr betroffenen Personen auf den Zeitraum von nur drei Legislaturperioden des Bundestages, also auf die Spanne von nicht einmal einer halben Generation (die sogenannte „-ra Adenauer“ dauerte 14, die „Sozial-Liberale Koalition“ 13 Jahre), so werden in 12 Jahren fast vier Millionen Menschen von Scheidungsvorgängen betroffen sein. In erfahrbare Bezugsgrössen übertragen, besagen diese Daten: Die gesamte Bevölkerung von Schleswig-Holstein und Hamburg oder von Rheinland-Pfalz und dem Saarland, jeweils zusammengenommen, würden in 12 bis 14 Jahren, halb Bayern würde in 15 Jahren ausschliesslich aus geschiedenen Eltern und ihren Scheidungswaisen bestehen, wollte man in der Bundesrepublik hypothetisch diese Familien in geschlossenen Regionen zusammenführen.

Von den dann rd. 1,2 Millionen Scheidungswaisen (aus 13 Prozessjahren) werden nicht nur Zehntausende, sondern wohl Hunderttausende in ihren vormaligen zerfallenen Familien die Lebenserfahrung gemacht haben, daß man unter der Herrschaft dieses Familien-, Scheidungs- und Scheiungsfolgenrechts nicht recht, sondern unrecht tun muss, um materielle Eigenvorteile zu gewinnen, und daß es umgekehrt töricht wäre, sich an „für ehe und Familie grundlegend(en) Lebensprinzipien“ zu orientieren, wie „Liebe, Treue und Vertrauen“, wie Bundeskanzler Dr. Kohl meint. Die bittere Lebenserfahrung lautet vielmehr: Durch ehetreues Verhalten kann man in diesem Lande nur Schaden nehmen – und nicht etwa nur materiell, sondern nicht zuletzt auch geistig und seelisch: an seiner ganzen Person.

Von den staatlich verursachten, tiefen menschlichen Not, von dem zugunsten ehezerstörender und familienvernichtender „Partner“ durch Politiker und Richter bewirkten Leid, das niemals mehr zu lindern sein wird, von den Tränen der Kinder und der Verzweifelten, der Getäuschten und Betrogenen, die zugunsten „der gnadenlosen Hörte abstrakter Ideologien …. zum Spielball und Opfer des —- Zeitgeistes gemacht worden sind (Zeidler), konnte in dieser Studie gar keine Rede sein. ***

*** Stand der redaktionellen Abschlussbearbeitung: 31. März 1985

Der Verfasser, Jahrgang 1934, Studium der Philosophie, Germanistik, Geschichte und Politik, Dr. phil (Universität Freiburg in der Schweiz), Erstes und Zweites Staatsexamen für das Höhere Lehramt (Bonn), lehrt seit seiner Habilitation in der Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln das Fach Politische Wirtschaft als Privatdozent. Hauptberuflich vertritt er als Professor an der Katholischen Fachhochschule Nordrhein-Westfalen -Abteilung Köln- die Lehrgebiete „Politikwissenschaft einschließlich Sozialpolitik“ sowie „Empirische Sozialforschung“. – Zahlreiche Publikationen zur Philosophie und Theorie der Demokratie, zur Parteien-, Wahl- und Verfassungspolitik der Bundesrepublik, Großbritanniens und parlamentarischer Systeme im Commonwealth sowie zum Zusammenhang von Demokratie-Umweltprotest-Technikakzeptanz. Sachverständigenmitarbeit zuletzt für „Vietnam-Büro“ (Vietnam-Flüchtlinge), Bund Katholischer Unternehmer (Familienpolitik/Rentenreform), 1985 auch für diese Fragen als Sachverständiger berufen in den Bundesfachausschuss für Soziales,, Jugend, Familie und Gesundheit der F.D.P.

Anschriften:

Prof. Dr. Joachim Wiesner, c/o KFH, Abt. Köln, Wörthstr. 10, 50668 Köln, ( 0221-733031 und

Kiebietzstrasse 13, 51427 Bergisch-Gladbach, ( 02204-63875

 

 

 

 

Anhang / Erklärungen

À Paul Mikat zugeeignet in dankbarer Verbundenheit zum 10. Dezember 1984.

 

** Wolfgang Zeidler, Zeitgeist und Rechtsprechung. Einige Beobachtung zu fünf Jahr-

zehnten Rechtsentwicklung und Rechtsprechung zu Fragen von Sitte und Moral …,

in: Festschrift Hans-Joachim Faller, Herausgegeben von Wolfgang Zeidler,

Theodor Maunz, Gerd Roellecke, München 184, 145 f.

 

1. In der Bundesrepublik gab es im Jahre 1983 34.576 Rechtsanwälte. Sie waren 1982 mit 647.490 Familiensachen bei Amtsgerichten und 29.357 bei Oberlandesgerichten befasst; darunter waren 156.587 Scheidungsverfahren (erledigte und Neuzugänge), doch sind mit Scheidungsverfahren weitere Folgesachen anhängig, insbesondere die Regelungen der elterlichen Sorge und des Umganges mit Kindern, Unterhaltssachen, Versorgungsausgleich, Eigentumsauseinandersetzungen usw. verbunden; vgl. Statistisches Jahrbuch 1984 für die Bundesrepublik Deutschland, hrsg. vom Statistischen Bundesamt Wiesbaden, Stuttgart und Mainz, 1984, 338 (Tabelle 15.3 für die Zahl der Rechtsanwälte), 340 (Tabelle 15.4 für die Familiengerichte.

2. Im Jahre 1982 wurden in der Bundesrepublik insgesamt 118.483 Ehen geschieden, 55 003 Paare waren kinderlos, 39.163 Paare waren Eltern von nur einem Kind, 18.957 Paare hatten zwei Kinder, 4.110 Paare hatten drei Kinder, 1.250 Ehen hatten vier und mehr Kinder. Somit waren mindestens 94.407 Kinder als Scheidungswaisen betroffen (die Fünf- und Mehr-Kinder-Familien sind statistisch nicht ausgewiesen und in unserer Addition nur als Vier-Kinder-Familien gezählt). Siehe: Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., 79 (Tabelle 3.33), daraus eigene Berechnungen des Verfassers. Die absolute Zahl der für das Berichtsjahr 1982 nachgewiesenen Ehescheidungen insgesamt in der Bundesrepublik, die seit 1979 kontinuierlich und jeweils sprunghaft gestiegen sind, dürfte sich auch für das Berichtsjahr 1983 noch erhöht haben, wie die bei Redaktionsschluss erhältlichen letzten statistischen Daten für die Ebene des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen ausweisen; in diesem grössten Bundesland stieg die Scheidungsziffer 1983 noch einmal um 2,34 %, bezogen auf den schon absolut hohen Stand von 1982; vgl. Statistisches Jahrbuch Nordrhein-Westfalen 1984. Berichtsjahr: 83 (zum Teil 84), hrsg. vom Landesamt für Datenverarbeitung und Statistik Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf 1984, 59 (Tabelle 8), daraus eigene Berechnungen des Verfassers. Im Bundesgebiet wurden 1982 von den 118.483 abgeschlossenen Scheidungsverfahren 60,0 % von der Ehefrau beantragt, 31,4 % vom Ehemann, und bei nur 8,6 % waren beide Eheleute gemeinschaftliche Antragsteller, vgl.: Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., 79 (Tabelle 3.33), Prozentberechnungen durch den Verfasser. Diese Strukturdaten, nämlich die hohe Quote der Antragsinitiativen durch die Ehefrau, die die obige These erhörten, wiederholen sich mit einer weiteren Tendenz (zugunsten der Ehescheidungs-Initiativen der Frauen) auf Landes- und Kommunalebene. Im grössten Bundeslande Nordrhein-Westfalen lauten die Daten für 1982 und auch 1983 gleichermassen auf 61,25 % von Ehescheidungsanträgen durch Frauen bei nur 32,7 % bzw. 32,9 % von Männern, vgl.: Statistisches Jahrbuch Nordrhein-Westfalen 1983. Berichtsjahr 1982, Düsseldorf 1983, 64 (Tabelle 11), und Statistisches Jahrbuch Nordrhein-Westfalen 1984, a.a.O., 64 (Tabelle 11), Prozentberechnungen jeweils durch den Verfasser. Die vom Verfasser überprüften Strukturverhältnisse für die grösste Stadt des Bundeslandes -Köln- erbringen weitere interessante Details: In dieser Millionenstadt liegt die Zahl der gemeinschaftlich beantragten Ehescheidungen für das Berichtsjahr 1982 nur noch bei 3,0 % aller Fälle; die Vergleichsdifferenz zu den Landesquoten schlägt sich bei der um dieselbe Größe erhöhten Antragstellung von Frauen nieder: hier sind es 64 % aller Scheidungsverfahren, die von Frauen beantragt werden, während der Anteil der scheidungs-beantragenden Ehemänner exakt bei 32,9 %, also einem Drittel, verbleibt; vgl. Statistisches Jahrbuch der Stadt Köln, Berichtsjahr 1982, hrsg. vom Amt für Statistik und Einwohnerwesen der Stadt Köln im Auftrag des Oberstadtdirektors, Köln 1984, 33 (Tabelle 111), Prozentberechnungen jeweils durch den Verfasser. Es läßt sich also bundesweit eine steigende Tendenz der Scheidungsfreudigkeit bei Ehefrauen erkennen, die ab der Größenordnung von mindestens 60 % sich auf die Zweidrittel-Marke aller Scheidungsanträge hin bewegt; diese Tendenz scheint insbesondere in industrialisierten und großstädtischen Räumen fortzuschreiten.

3. Wegen des interdisziplinären Ansatzes dieser Untersuchung dürfen die Nicht-Juristen unter den Lesern dieser sozialwissenschaftlichen Studie auf den BGB-Standardkommentar von Palandt hingewiesen werden: Bürgerliches Gesetzbuch, München 1984, darin Viertes Buch: Familienrecht. Dieser Kommentar erschliesst die weitere Literatur. Textsammlungen finden sich in verschiedenen Taschenbuchausgaben, z.B. (statt vieler) in: Unser Recht. Grosse Sammlung deutscher Gesetze, Textausgabe mit Sachverzeichnis, München 1982.

4. Die rechtspolitische Debatte seit den ausgehenden sechziger Jahren weist nach die Zusammenhänge durch: Deutscher Bundestag – Verwaltung -, Hauptabteilung Wissenschaftliche Dienste, Bibliographien Nr. 54/Oktober 1982, Reform des Familienrechts in der Bundesrepublik Deutschland (1969-1982). Auswahlbibliographie, Bonn 1982.

5. Eine ausführliche rechtswissenschaftliche Behandlung des Verwandten-, Kindes und Ehegattenunterhalts bei Trennung und Scheidung sowie des Versorgungsausgleichs bietet Wolfgang Köhler, Handbuch des Unterhaltsrechts, München* 1983 (mit weiteren Nachweisen).

6. Die Daten der Erwerbstätigen-Struktur in der Bundesrepublik Deutschland lauten für den Juni 1983: Von 26.477.000 erwerbstätigen Personen insgesamt waren 16.531.000 (= 61,8 %) männliche und 10.126.000 (= 38,3 %) weibliche Personen; vgl. Statistisches Jahrbuch 1984, o.a.O., 100 (Tabelle 6.51), Prozentberechnungen durch den Verfasser. Die statistisch erreichbaren Strukturdaten über die Erwerbstätigkeit von Frauen nach Familienstand, Zahl und Alter der Kinder beziehen auf den Monat April 1982, sind also in der Globalzahl nicht mit dem zuvor zitierten Juni-83-Datum identisch; sie können jedoch gleichermassen als generelle Aussage der strukturellen Verhältnisse angesehen werden. Damals waren von insgesamt 10.183.000 erwerbstätigen Frauen (einschließlich Jugendlichen ab dem 15. Lebensjahr) 3.507.000 Frauen mit minderjährigen Kindern unter 18 Jahren (= 34,5 %); vgl. Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., 103 (Tabelle 6.7, dort weitere Nachweise zur Mutterschaft Erwerbstätiger mit Kindern unter 15 Jahren, was ein für die Scheidungspraxis relevantes Datum der ständigen Rechtsprechung ist, und mit Kindern unter 6 Jahren); Prozentberechnungen durch den Verfasser.

7. Inwieweit die hohe Anzahl der Scheidungsinitiativen der Ehefrauen dafür ein korrelationsfähiges Kriterium sein kann, erscheint mir methodisch -was hier nicht zu erörtern ist- zweifelhaft. Ich stütze meine Trendaussagen auf qualitative Recherchen: Befragung bei Anwälten, Scheidungsbetroffenen, Bürgerbund gegen Scheidungsunrecht (Bonn), Fallaktenauswertung und Literaturauswertung. Auch die Tatsache, daß dieser Falltypus bis hinauf zum Bundesverfassungsgericht verhandelt wurde und zum Urteil vom 14. Juli 1981 führte (BverfGE 4 1,381 ff.) darf als bedeutsamer Indikator gewertet werden.

8. Bürgerbund gegen Scheidungsunrecht e.V., Postfach 120427, Im Tannenbusch 3, 53119 Bonn, ( 0228-665225.

9. Nach verschiedenen Recherchen des Verfassers.

10. Das Bundessozialhilfegesetz (BSHG) begründet Hilfe zum Lebensunterhalt für (unverschuldete) Notlagen, aus denen sich der Einzelne mit seiner Familie nicht aus eigener Kraft befreien kann. Die Hilfe soll „die Führung eines Lebens ermöglichen, das der Würde des Menschen entspricht“ und „ihn so weit wie möglich befähigen, unabhängig von ihr zu leben; hierbei muss er nach seinen Kräften mitwirken“ (Sozialgesetzbuch – Besonderer Teil: Bundessozialhilfegesetz – § 1 Abs. 2 BSHG).

11. Erkundungen des Verfassers bei Verfahrensbeteiligten und Einsichtnahme in einschlägige Korrespondenzen.

12. Ebenso.

13. Genaugenommen ist -solange noch keine Scheidungsklage rechtshängig ist, ein Anwalt noch nicht geboten; der Beklagte könnte sich selbst vertreten. Anwaltszwang ist erst bei Scheidung und Scheidungssachen im Verbund gefordert, vgl. Peter Philipps bei Richard Zöller, Zivilprozeßordnung, Köln 1981, 1466 zu § 624 I, in Verbindung mit Max Vollkommer bei Zöller 341 f zu § 78 II. Aber Anwälte pflegen nicht selten auch schon bei Trennungsunterhaltsklagen den Fehler zu machen, die Klage im Verbund zu erheben, vgl. Thomas Kersten, Praxis der Familiengerichtsbarkeit, Köln usw. 1983, 88. Ebenso kommt vor, daß der Anwalt der klagenden Ehefrau so lange den Beklagten pressiert, seinerseits einen Anwalt zu nehmen, bis der Beklagte zermürbt aufgibt (eigene Akteneinsicht in Fälle durch den Verfasser).

14. Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., 79 (Tabelle 3.32), Statistisches Jahrbuch NRW 1984, a.a.O. 60 f (Tabelle 9), Statistisches Jahrbuch der Stadt Köln 1982, a.a.O., 33 (Tabelle III) weisen übereinstimmend nur die formalen Ehescheidungsgründe nach den §§ 1565 f BGB aus.

15. Verschiedene Vereinsdrucksachen und -rundschreiben, dem Verfasser zugänglich für das Jahr 1984.

16. Die Frage der Spannung zwischen der Sittlichkeit des Rechts, die jegliches Gesetz zu verwirklichen habe, einerseits gegenüber der formalen Verbindlichkeit auch solcher Gesetze, die jenes Sittlichkeitscharakters entbehren, andererseits ist in der Nachfolge des Rechtspositivismus in der Weimarer Republik rechtsphilosophisch diskutiert worden und selbst noch in der nationalsozialistischen Zeit als Orientierungsmaxime von wahrhaft recht-sprechenden Richtern erkannt geblieben; eine Skizze der Kontroverse bietet Hubert Schorn. Der Richter im Dritten Reich. Geschichte und Dokumente, Frankfurt/M., 26 II. Dass es Grundsätze gibt, die unabhängig von jeder staatlichen Anerkennung gelten und stärker sind, als die diesen Prinzipien entgegenstehenden staatlichen Akte, war in der rechtsphilosophischen und rechtspolitischen Diskussion der Nachkriegszeit unbestrittene Einsicht (vgl. BGHSt. 2, 173/177, zitiert bei Schorn, a.a.O., 30). Man braucht die Naturrechtsdiskussion der Nachkriegszeit nur daraufhin zu durchforsten (ohne dabei sogleich eng-konfessionelle Positionen beziehen zu müssen), um zu erkennen, welches hohe Rechtsethos danach die Rechtsgestaltung und Rechtswirklichkeit in der jungen Bundesrepublik prägte. Seit 1969 jedoch ging dieses Rechtsethos zugunsten einer Gesellschaftsideologie verloren, die parlamentarische Mehrheiten (selbst noch so knappe wie die der sogenannten Sozial-liberalen-Koalition) zur Durchsetzung auch von solchen Gesetzeswerken gebrauchte, die den -unseres Erachtens unumstößlichen- Prinzipien des besonderen Schutzes der Ehe und Familie durch den Staat (Artikel 6 GG) und zugleich dem Gebot des Minderheitenschutzes in der Demokratie zuwiderlaufen. Ausser auf Schorns Standardwerk ist hinzuweisen auf das zweibändige Sammelwerk von Herrmann Weinkauf, Albert Wagner und Rudolf Echterhälter. Die Deutsche Justiz und der Nationalsozialismus, Stuttgart 1968/70, auf Bernd Ruethers. Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, Tübingen 1968, sowie auf Peter Thoss. Das subjektive Recht in der gliedschaftlichen Bindung. Zum Verhältnis von Nationalsozialismus und Privatrecht, Frankfurt 1968, ferner auf Wolfgang Schier, Rechtsschein und Rechtswirklichkeit unter der nationalsozialistischen Herrschaft, Würzburg 1961.

17. Rolf Lamprecht: Kampf ums Kind. Wie Richter und Gutachter das Sorgerecht anwenden, Reinbek 1982. Diese Veröffentlichung, bereits zwei Jahre nach Inkrafttreten des reformierten Sorgerechts-Gesetzes erschienen, bietet eine beachtenswerte Darstellung der Rechtswirklichkeit.

18. Sorgerechtsgrundlage bildet § 48 a des Gesetzes für Jugendwohlfahrt (JWG): Ursprünglich bezieht er sich auf das Vormundschaftsgericht, das bei Anfechtung der Ehelichkeit bzw. bei deren Anerkennung, bei Unterbringung eines Elternteils, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, bei Herausgabe eines Kindes, seinen Umgang mit Dritten oder Verbleib bei einer Pflegeperson oder bei allgemeiner Gefährdung des Kindes zu entscheiden hat (§§ 48 und 48 a, Abs. 1, Nr. 1-5 JWG); demgegenüber sind die Regelungen nach §§ 1671 und 1672 BGB, die die elterliche Sorge nach Scheidung und bei Getrenntleben der Eltern betreffen, nicht Vormundschaftssachen, sondern Eherechts- und Familienrechtssachen im engeren Sinne. Das Jugendamt, das in der Regel der zuvor bezeichneten Fälle es mit Devianz-Problemen zu tun hat, wird auf dem Umweg über die Anhörungspflicht nach § 48 a JWG rechtssystematisch auf einer ganz anderen Familienrechtsebene wirksam mit tätig. Dieser Befund ist nicht zuletzt dann rechtssystematisch und zugleich hinsichtlich der Beurteilungskompetenz eines Jugendamtes höchst bedenklich, wenn beide Elternteile zur Kindererziehung befähigt sind, von den beiden aber der eine Elternteil sich als Rechtsbrecher im oben skizzierten Sinne „qualifiziert“ hat, während der rechtlich sich konform verhaltene Ehepartner und Elternteil wohl kaum der Bewertung eines Jugendamtes und seines mit abweichendem Verhalten befaßten Mitarbeiterstabs unterworfen werden sollte.

19. Joachim Arndt und Helga Oberloskamp haben in ihrem Buch: Gutachtliche Stellungnahmen in der sozialen Arbeit. Eine Anleitung mit Beispielen für die Vormundschafts- und Familiengerichtshilfe, Heidelberg, 1983, der Kompetenzfrage (als Kompetenzverstöndnis, Kompetenzbegründung) und auch dem Problem des Kompetenzdefizits im Handlungsablauf der Abgabe gutachtlicher Stellungnahmen angemessene Aufmerksamkeit -über die blosse Rechtskompetenz und die Verfahrensweisen hinaus- gewidmet. Die ambivalente Problematik der Mitwirkung von Sozialarbeitern/Sozialarbeiterinnen kann nicht ernsthaft genug betont werden.

20. Die besonderen Anteile des Jugendamtes und seiner Sachbearbeiter empirisch breit genug zu begründen, ist methodisch wegen der Nichtzugänglichkeit der Akten nicht in der gebotenen Weise möglich. Aber alle dem Verfasser zugänglichen Informationen aus Praktikums- und Prüfungs-Colloquien erlauben die obige These, die durch Erkenntnisse aus Einzelfällen, die dem Verfasser aktenmäßig zugänglich sind, bestätigt werden.

21. Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Berlin 1914 (3. Auflage/7. Neudruck) Darmstadt 1960, 337 ff.

22. Neben einer im Oktober 1984 durchgeführten Befragung des EMNID-Instituts Bielefeld, traten 60 % der Befragten (62 % der Männer, 58 % der Frauen) dafür ein, „in Scheidungsverhandlungen bei Gericht auch danach (zu fragen), welcher der beiden Partner die Schuld am Scheitern der Ehe hat“, während nur 39 % (37 % der Männer, 41 % der Frauen) dafür votierten, daß „die Schuldfrage nicht vor dem Gericht behandelt werden (sollte)“. Im Falle seiner Schuldlosigkeit sollte dieser Partner dann -nach Meinung von fast zwei Dritteln der Befragten (64 %: und zwar 63 % der Männer, sogar 66 % der Frauen) „grundsätzlich von Unterhaltszahlungen befreit sein“, falls das Paar kinderlos wäre. Seien jedoch Kinder vorhanden, so sollte -nach der überwältigenden Mehrheit der Befragten (87 %)- der Erziehende und zugleich Nicht-Berufstätige auch nur begrenzt Unterhalt erhalten, und zwar nur solange, bis die Kinder sich selbst versorgen könnten (53 %: 52 % der Männer und 53 % der Frauen) oder (was erheblich ist) wenn er als arbeitslos gemeldet sei (21 %: 20 % der Männer und 22 % der Frauen). Der Anteil derjenigen, die dem Eheschuldigen selbst auch bei Kindererziehung Unterhalt versagen und Unterhalt nur den Kindern zusprechen wollen, ist mit 13 % der Antworten (17 % der Männer und 10 % der Frauen) noch immer grösser als der Anteil von nur 11 % der Befragten, die auch unabhängig von Kindern und Verschuldensverhalten (10 % der Männer und 12 % der Frauen) lebenslangen Unterhalt zubilligen wollen. Rechtspraktisch ist dieser letzte Sachverhalt in der Bundesrepublik die derzeit gängige Lösung, wenn nur die Faktorenkonstellation einigermassen eine solche Entscheidung zugunsten der Ehebrecher(in) erlaubt. Deutlicher kann die Diskrepanz zwischen Rechtsempfinden in der Gesellschaft und Rechtssystem und Rechtspraxis nicht offenbar werden. Dabei ist forschungsmethodisch noch zu berücksichtigen, daß die Fragestellung von EMNID stillschweigend unterstellt hatte, daß es sich bei der faktischen „Erziehung“ um eine rechtmäßig zustande gekommene, nicht erräuberte und ergaunerte, handele. (Zitiert nach den Tabellen 1 bis 5 der EMNID-Umfrage vom 4. bis 15.10.1984; Sample: 1012. Titel und Auftraggeber der Untersuchung sind dem Verfasser nicht bekannt).

23. BVerfGE 53, 224 (253 ff): 53, 257 (308 ff); 57, 361 (391 ff).

24. Für die politische Theorie hat Ferdinant A. Hermens, Verfassungslehre, Frankfurt/M. 1964, diese Kategorisierung von Materie und Form, in der „Form“ nicht eine nachrangige, sondern eine eben quasi-substantielle Bedeutung hat, fruchtbar gemacht.

25. Deutscher Bundestag: Drucksache 7/650 vom 01.06.1973.

26. Bundesrat: Plenarprotokoll – Stenographischer Bericht 544, Sitzung … 07. Dezember 1984, 525 B 544 (525 D). – So ebenfalls – statt vieler – die „Stellungnahme der Evangelischen Kirche in Deutschland zum Entwurf eines Gesetzes …“, Hektographische Fassung Mülheim/Ruhr, den 24./25. Januar 1985, O. Wer etwas anderes behauptet -„Rückkehr zum Schuldprinzip“- ist entweder des Gesetzeslesens nicht kundig, ein Scharlatan oder ein interessenmotivierter Demagoge.

27. Bundesrat: Drucksache 501/84, 26.10.1984, und Deutscher Bundestag, 10. Wahlperiode: Drucksache 10/2888, 21.02.1985: „Gesetzentwurf der Bundesrepublik. Entwurf eines Gesetzes zur -Änderung unterhaltsrechtlicher, verfahrensrechtlicher und anderer Vorschriften (U-ndG)“, Art. 1, Nr. 7

28. Rechtssystematisch ist diese Eingangsformel ohnehin bedenklich, wie der Bundesrat in seiner Stellungnahme im Beschluss vom 07.12.1984 ausführlich herausgearbeitet hat, vgl. Bundesrat: Beschluss-Drucksache 501/84, S. 2

29. Die Grundlage für diese überfallartige Richterentscheidung ist verfahrensrechtlicher Art: § 620 ZPO lautet: Das Gericht kann im Wege der einstweiligen Anordnung auf Antrag regeln:

a) die elterliche Sorge über ein gemeinschaftliches Kind,

b) den persönlichen Umgang des nichtsorgeberechtigten Elternteils mit dem Kinde,

c) die Herausgabe des Kindes an den anderen Elternteil,

d) die Unterhaltspflicht gegenüber einem Kinde im Verhältnis der Ehegatten zueinander,

e) das Getrenntleben der Ehegatten,

f) den Unterhalt eines Ehegatten,

g) die Benutzung der Ehewohnung und des Hausrates,

h) die Herausgabe oder Benutzung der zum persönlichen Gebrauch eines Ehegatten oder eines

Kindes bestimmten Sachen,

i) die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses.

Im Falle des Satzes 1 Nr. 1 kann das Gericht eine einstweilige Anordnung auch von Amtswegen

erlassen. Der Text gibt nichts für die Rechtsmeinung her, daß damit voraufgegangener Kindesraub

begünstigt werden dürfte.

30.BVerfGE 57, 361 (386 f)

31.Wohl nicht ohne Grund wegen der Rechtsbedenklichkeit dieses Urteils haben die Kölner OLG-

Richter nur einen verfahrensrechtlich-geschmäcklerischen Problembereich aus dem Versorgungs-

unterhaltsteil der Entscheidung auch in der FamR7. 1984 veröffentlicht. Die hier skizzierte, offenkundig gegen Rechtsprinzipien, höchstrichterlichen Rechtssprechung und gegen die Verfassung selbst verstossende Urteilstext wurde nicht der Öffentlichkeit mitgeteilt.

32. Bundesverfassungsgerichts-Gesetz § 93 a, Abs. 1-3.

33. Ernst Fraenkel, der Doppelstaat, Frankfurt/M. 1974, 116 f., mit Anmerkungen 262-264 (dort Fundstellennachweis.

34.Joachim Wiesner, Über den Transfer politischer Werte in die Öffentlichkeit. Beobachtungen und Reflexionen zur „Grundwerte-„-Diskussion, in: Jahrbuch für Christliche Sozialwissenschaften 24 (1983), 103 ff.

35.Joachim Wiesner: Die neuen politischen Protest-„Bewegungen“ in zeitgeschichtlicher und demokratie-theoretischer Sicht, in: Jahrbuch für Christliche Sozialwissenschaften 25 (1984), 89 ff.

36.Helmut Kohl, Koalition der Mitte: Für eine Politik der Erneuerung, Regierungserklärung vor dem Deutschen Bundestag am 13. Oktober 1982m ub; -Bundeskanzler Helmut Kohl: Reden 1982 – 1984, Bonn, Oktober 1984, 9 ff., 14 f u.ü.

37.Ebenda, S. 41

37a) Helmut Kohl: Die Familie – Fundament unserer Gesellschaft, Rede vor dem Deutschen Familienverband am 28 April 1984 in Kiel, in: Ebenda, 365 ff.

37 b) CDU – „Die neue Partnerschaft: Frauen in Beruf, Familie und Politik“, 33. Bundesparteitag – 19. bis 22. März 1985 – Essen: „Leitsätze der CDU für eine neue Partnerschaft zwischen Mann und Frau“, vervielfältig. Parteitagsmaterialien, 29 gez. Bl. S. 6-9.

38.Eigene Aufzeichnungen eines Vortrags der Parlamentarischen Staatssekretärin beim Bundesminister für Jugend, Familie und Gesundheit, Bonn, Frau Irmgard Karwatzki, Sozialarbeiterin (grad.), in der Thomas-Morus-Akademie der Erzdiözese Köln, Walberberg 1984, und eines anschliessend vom Verfasser mit Frau Karwatzki geführten Disputs.

39.Frau Marianne Reinartz (Köln) in ihrer am 06. Juni 1984 bei der Öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit, Soziales und Angelegenheit der Vertriebenen und Flüchtlinge des Landtages Nordrhein-Westfalen abgegebenen Stellungnahme zum „Frauenbericht – Bericht der Landesregierung Nordrhein-Westfalen“ (dieser vorgelegt: Düsseldorf 1982, Ausgabe MAGS, 1983), Anlage zum Protokoll des Ausschusses für Arbeit usw., Ausschussprotokoll Nr. 9/1282 vom 06.06.1984, Zuschrift Nr. 9/3031.

40.Mitschrifts-Notizen des Verfassers von der NDR-III-Fernsehsendung vom Juli 1982.

41.Bericht zur Lage vor der Vollversammlung des Zentralkomitees der Deutschen Katholiken am 23./24. November 1984, in: Zentralkomitee der Deutschen Katholiken, Berichte und Dokumente Nr. 57, Bonn, März 1985, 51.

42.U-ndG Entwurf Art. 1, Nrn. 5 und 6 zu § 1573 (neu) und § 1578, Abs. 1 (neu), vvgl. hierzu auch die Ausführungen des CSU-Abgeordneten Dr. Sauter in der Debatte zur Ersten Lesung, in: Deutscher Bundestag: Stenographischer Bericht 126. Sitzung … 14, März 1985, Plenarprotokoll 10/26, 9245 A (9246 I),

43.So die frühere FDP- und jetzige SPD-Abgeordnete Frau Ingrid Matthäus-Maier, ebda. 9249 D.

44.Statt vieler der (auch sonst wegen parteiischer Inhalte -trotz gesetzlichem Gebot zur Programmgewogenheit- häufig attackierte) Westdeutsche Rundfunk, z.B. in seinem Hörfunk-Programm WDR II, Reihe „Daheim und Unterwegs“ am 09.11.1984, oder in seinem 3. Fernsehprogramm, Reihe „Drei vor Mitternacht“, 02.04.1985, 22.15 Uhr (eigene Aufzeichnungen des Verfassers und Kontrollinformationen des Bürgerbundes gegen Scheidungsunrecht, Bonn).

45.Dem Verfasser liegt lediglich eine hektographierte Fassung vor: „Stellungnahme der Evangelischen Kirche in Deutschland zum Entwurf eines Gesetzes zur -Änderung unterhaltsrechtlicher und anderer Vorschriften“, 3 gez. Bl., dat. Mülheim/Ruhr, 24./25. Januar 1985.

46.Margot von Renesse, Zum Koalitionsvorhaben „-Änderung des Unterhaltsrechts“, in: Evangelische Aktionsgemeinschaft für Familienfragen -Familienpolitische Informationen 23 (1984) 25 f., sowie die ebenfalls dort wiedergegebene- Stellungnahme zur Frage der Reformbestrebungen zum Scheidungsfolgenrecht“ der Evangelische(n) Aktionsgemeinschaft für Familienfragen, 27 f.

47.Für die Position der SPD kann auf die vielfachen rechtspolitischen Stellungnahmen des Bundestagsabgeordneten Dr. Alfred Emmerlich verwiesen werden. Zur CDU vgl. voraufgehend die Ausführungen in Abschnitt IV 1.

48.Bundesrat: Stenographischer Bericht 544, Sitzung … 07. Dezember 1984, 519 D ff., und Anlagen 534 A ff.

49.Deutscher Bundestag: St. Prot. 10/126, a.a.O. 9243 B ff.

50.Ebenda, 9247 D f.

51.Ebenda, 9248 C.

52.Die jüngste rechtspolitische Willensbildung der FDP schlägt sich nieder in den Antrögen Nr. 38-40 an den 36. Ordentlichen Bundesparteitag. Saarbrücken 23./24. Februar 1985. -Eine für die FDP bisher nicht charakteristische Stimme stellt jedoch ein Antrag zur Familienpolitik (Nr 69) des Landesverbandes Saarland dar, der von der jetzigen Bundesregierung nicht etwa einen familienpolitischen Reparaturkatalog fordert, sondern den konsequenten Abbau der Diskriminierung der Familie in der Gesetzgebung, um die Freiheit der Gemeinschaft von Eltern und Kindern als gleichrangig neben der Freiheit des Einzelnen zu institutionalisieren. Beschlüsse liegen dem Verfasser nur in maschinenschriftlich vervielfältigter Form vor. Für den Gedankenzusammenhang dieser Untersuchung bedeutsam ist die Aufforderung an die Bundestagsfraktion der FDP, den sogen. „Fehlverhaltenskatalog“ sowie die Vorschriften zur zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung zu streichen. Die Partei ist auf altem „sozial-liberalen“ Kurs geblieben. Eine geistig-moralische „Erneuerung“, „Wende“ o.ä. ist hier nicht erkennbar, aber auch keine mehr als oberflächliche Reflexion liberaler Grundwerte.

53.Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O., Nachweise oben Anm. 1 und 2.

54.Ebenda

55.Eigene Erkundungen.

56.Angaben des damaligen nordrhein-westfälischen Justizministers, Dr. Haak, in der Bundesratsdebatte vom 07. Dezember 1984, Plenarprotokoll 544, a.a.O., 525 A.

57.U-ndG Entwurf Art. 1, Nr. 2 zu § 1361 b, Abs. 1, Satz 1 (neu); Kursiv-Hervorhebung durch den Verfasser.

58.Die Zahl der sogenannten „Nichtehelichen Lebensgemeinschaften“ (das früher so genannte „Konkubinat“) ist statistisch nur schwierig zu ermitteln und bedarf spezifizierter Erhebungsmethoden, da eine systematische Abgrenzung zu der seit einigen Jahren verstärkt praktizierten Lebensform der „Wohngemeinschaft“ (Mehrpersonen-Haushalt von Personen unterschiedlichen Geschlechts) dieselben statistischen und rechtlichen Kriterien aufweisen, ohne jedoch individualisierte Zweier-Beziehungen (im Sinne einer festen Lebensgemeinschaft ohne familienrechtliche Form) zu sein. Die generellen Trends können zum Teil erschlossen werden aus den Angaben über Privathaushalte nach Altersgruppen und Familienstand der Bezugsperson bzw. nach Zahl der ledigen Kinder in der Familie; vgl. zuletzt Statistisches Jahrbuch 1984, a.a.O. 66 f (Tabellen 3.16 und 3.18). Max Wingen, Nichteheliche Lebensgemeinschaften aus sozialwissenschaftlich-statistischer Sicht, in: Die Nichteheliche Lebensgemeinschaft, hrsg. von der Arbeitsgemeinschaft für Jugendhilfe, Bonn 1984, 10, gibt Schätzungen wieder, wonach etwa 900.000 bis zu einer Million Personen um 1980 in einer nichtehelichen Verbindung zusammenlebten, wovon wiederum etwa ein Drittel Ledige waren und ein weiteres Drittel verwitwete, geschiedene und verheiratet-getrennt lebende Personen gewesen sind. Die Tendenzen sind durch ein zahlenmäßiges Ansteigen gekennzeichnet.

59.Die Rechtsgrundlagen von und Rechtsprechung zu ehelicher gegenüber formlosen Lebensgemeinschaft schematisiert in beeindruckender Systematik Helga Oberloskamp. Die eheliche und die formlose Lebensgemeinschaft im deutschen Recht, in: Die Nichteheliche Lebensgemeinschaft, a.a.O. 26 ff., mit umfangreichen Literaturverzeichnis, 73 ff.

 

Der Auffassung von Krause und Müller werden in der neueren Diskussion um den Rechtsbeugungsvorsatz164 hauptsächlich zwei Argumente entgegengehalten. Zum einen spreche der Wortlaut des Gesetzes (§15) eindeutig für die Einbeziehung des d.e. 165. Zum anderen habe sich der Gesetzgeber mit der Reform des § 336 im Jahre 1974 gegen eine Beschränkung auf den d.d. entschieden166.

 

Tatsächlich besteht Einigkeit darüber, daß § 15 jede Vorsatzform zur Erfüllung des inneren Tatbestandes einer Strafnorm ausreichen läßt, sofern nicht die Strafnorm selbst die Vorsatzform ausdrücklich beschränkt 167. Die vorsätzliche Rechtsbeugung gemäß §§ 336, 15 müsste damit eine Tatbegehung mit d.e. einschließen.

 

Diese Auslegung des Gesetzes kann allein aber nicht den Umschwung der herrschenden Meinung anläßlich der Strafrechtsreform von 1974 erklären. Bereits vor 1974 wurde schlicht die vorsätzliche Rechtsbeugung unter Strafe gestellt. Das Wort „vorsätzlich“ stand bis zum Inkrafttreten der Neufassung des § 336 lediglich im Tatbestand des § 336 selbst, während diese Voraussetzung nunmehr – stellvertretend für alle Vorsatzdelikte – in § 15 im Allgemeinen Teil des StGB normiert ist. Der Wortlaut des § 336 hat sich hinsichtlich des subjektiven Tatbestandsmerkmals also nicht verändert 168. Dennoch hielt die herrschende Meinung vor 1974 den d.d. für erforderlich, d.h. sie legte den Begriff „vorsätzlich“ – wie heute Krause und Müller – gerade entgegen seinem allgemeinen Verständnis aus169.

 

Zu prüfen bleibt das zweite Argument. Der Gesetzgeber könnte sich im Rahmen der Strafrechtsreform von 1974 für die Einbeziehung des d.e. bei § 336 ausgesprochen haben. In diesem Fall wäre der gesetzgeberische Wille bei der Auslegung des subjektiven Tatbestandsmerkmals zu berücksichtigen.

 

Der von der Bundesregierung in der 7. Wahlperiode eingebrachte Entwurf eines Einführungsgesetzes zum StGB170 enthielt den Vorschlag, dem Tatbestand des § 336 die Worte „absichtlich oder wissentlich“ hinzuzufügen. Die Vorschrift sollte an die „Auslegung“, welche sie „durch die gerichtliche Praxis erfahren hat“, angepasst werden171. Der Sonderausschuss für die Strafrechtsreform lehnte die Beschränkung des Vorsatzes ab und sprach sich ausdrücklich für eine Bestrafung auch der mit d.e. begangenen Rechtsbeugung aus172. Die endgültige und vom Bundestag verabschiedete Fassung des § 336 stellte schliesslich über § 15 allgemein die vorsätzliche Rechtsbeugung unter Strafe. Dem Gesetzgebungsgang wird entnommen, daß der Bundestag der Auffassung des Ausschusses gefolgt sei. Der Gesetzgeber habe den d.e. als Vorsatzform bei § 336 einbeziehen wollen, als der Entwurf der Regierung nicht akzeptiert, sondern statt dessen die Formulierung „vorsätzlich“ gewählt wurde173.

 

Krause bestreitet eine derartige Aussagekraft des Gesetzgebungsverlaufs174. Die Stellungnahme des Sonderausschusses könne keine Verbindlichkeit beanspruchen: auch gebe die Entscheidung des Gremiums keine Auskunft über den Willen des Parlaments. Der eigentliche Gesetzgeber aber, der Bundestag, habe sich nicht zur Vorsatzproblematik geäußert. Allein aus der Zustimmung des Parlaments zur Streichung des Wortes „vorsätzlich“ in § 336 dürfe nicht geschlossen werden, daß nach dem gesetzgeberischen Willen nunmehr jede Vorsatzform für § 336 ausreiche.

 

Krauses Argumentation kann nicht überzeugen. Der Gesetzgeber in der BRD ist keine Einzelperson, sondern eine Versammlung von mehreren hundert Menschen. Insofern gibt es nicht einen personalen Gesetzgeber, dessen Wille sich ohne weiteres feststellen liesse175. Auch kann man, um die Normvorstellung des Parlaments zu ermitteln, nicht auf die konkreten Vorstellungen der an der Beschlußfassung beteiligten Parlamentarier zurückgreifen. Abgesehen davon, daß deren Feststellung kaum möglich erscheint, werden die Meinungen der Parlamentarier auch unterschiedlich ausfallen und schon deshalb kein einheitliches Bild des gesetzgeberischen Willens ergeben176. So weit die Abstimmung nicht umkämpfte Themen betrifft, wird die Mehrheit der Abgeordneten zudem nur wenig Informationen über die Bedeutung des Gesetzes haben, an dessen Verabschiedung sie mitwirken. Eine Meinungsbildung über inhaltliche Probleme einer Norm wird daher bei vielen häufig, wenn nicht sogar regelmäßig, gänzlich fehlen. Ihr realer Wille wird in diesen Fällen nur dahin gehen, bestimmte, ihnen vorgelegte Rechtsnormen in Kraft zu setzen177.

 

Problembewußtsein und damit konkrete Normvorstellungen kann man dagegen bei den eigentlichen Verfassern des Gesetzes und den Mitgliedern beratender Kommissionen erwarten. Insbesondere schriftliche Arbeiten am Gesetz wie Entwürfe, Beratungsprotokolle, Motivberichte zur Regierungsvorlage und Ausschuß berichte können Aufschluß darüber geben, mit welchen Zweck- und Wertvorstellungen das Gesetz geschaffen wurde178. Auch soweit diese Gesetzesmaterialien von Personen (Ministerialbeamten, Mitgliedern einer Kommission) stammen, die ausserhalb des gesetzgebenden Organs stehen, muss ihren -usserungen eine gewisse Verbindlichkeit zuerkannt werden. Wie oben festgestellt, übernimmt der „formale“ Gesetzgeber häufig bloss einen ihm vorgelegten Gesetzesentwurf. Mit der Übernahme des Textes werden grundsätzlich ebenfalls die Vorstellungen und Erwägungen akzeptiert, die die eigentlichen Gesetzesverfasser bewegt haben179. Daher ist es im Falle des § 336 nicht nur zulässig, sondern sogar zwingend geboten, den Bericht des Sonderausschusses als Erkenntnisquelle für den gesetzgeberischen Willen bei der Auslegung heranzuziehen.

 

Eine Betrachtung der speziellen Funktion des Ausschusses stütz diese Überlegung. Der Sonderausschuss zur Strafrechtsreform wurde vom Bundestag zur Überprüfung des Gesetzesentwurfs der Regierung eingesetzt. Der Ausschuss war also ein in das Gesetzgebungsverfahren eingebundenes Gremium, das eine beratende Funktion ausübte und dem Parlament zur Arbeitserleichterung diente. Es ist davon auszugehen, daß sich das Parlament bei der Wahl der endgültigen Gesetzesfassung an der Beschlussempfehlung des Ausschusses orientiert und nicht nur dessen Textvorschlag, sondern auch dessen _Überlegungen und Wertungen übernommen hat180.

 

Dieses Ergebnis entspricht auch den sonstigen allgemeinen Bestrebungen der Strafrechtsreform von 1974. Ein Ziel des EGStGB von 1974 war die Bereinigung des Sprachgebrauchs. Der Begriff „vorsätzlich“ sollte – neben anderen Formulierungen – künftig eine einheitliche Bedeutung im Strafgesetzbuch erhalten; er sollte stets ein Handeln mit d.d. wie mit d.e. erfassen181. Es gibt keinerlei Anzeichen dafür, daß diese Festlegung gerade nicht für den Tatbestand des § 336 gilt. Auch bei dieser Norm musste sich der Gesetzgeber vielmehr sachlich entscheiden, ob das Tatbestandsmerkmal „vorsätzlich“ durch Verlagerung in den Allgemeinen Teil dem allgemeinen Bedeutungsgehalt des Begriffes unterstellt oder durch eine spezifische Vorsatzvoraussetzung ersetzt wird.

 

Die tatsächlich getroffene Entscheidung verdeutlicht ein Vergleich mit der Reform von § 344. Hier ist der Gesetzgeber dem Vorschlag des Regierungsentwurfs gerade gefolgt; das Tatbestandsmerkmal „vorsätzlich“ wurde durch die Tatbestandsmerkmale „absichtlich und wissentlich“ ausgetauscht , um bedingtes Handeln weiterhin von der Strafbarkeit auszuschliessen182. Die Entfernung der im Regierungsentwurf bei § 336 noch vorgesehenen Merkmale „absichtlich und wissentlich“ läßt sich daher nicht, wie Krause meint, auf einen rein technischen Akt ohne Aussagewert reduzieren183.

 

Müller stimmt dem Auslegungsergebnis der herrschenden Ansicht zu, bestreitet aber seine Bindungswirkung184. § 336 müsse als „Ausnahme“ von der im Grundgesetz garantierten richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 GG)gesehen werden. Der Anwendungsbereich der Strafnorm dürfe sich nicht derart ausdehnen, daß sich die Nom zu einer Gefahr für diese Unabhängigkeit entwickele. Gerade weil § 336 eine Einschränkung des Art. 97 GG darstelle, sei die Vorschrift vielmehr „restriktiv auszulegen“, indem der Rechtsbeugungsvorsatz auf den d.d. beschränkt werde.

 

Müllers _Überlegungen kann aus mehreren Gründen nicht zugestimmt werden. Der Verfasser betont an anderer Stelle seines Aufsatzes, daß § 336 keinesfalls die Sicherung richterlicher Unabhängigkeit anstrebe, wie der BGH in seiner Entscheidung BGHSt 10, 294 (298) vertreten habe. Dies ergebe sich bereits aus dem Täterkreis der Vorschrift, der nicht nur unabhängige Richter, sondern abhängige Beamte und sogar abhängige Richter einbeziehe185. Müller verkennt bei seinen Ausführungen, daß diese Kritik ihm selbst entgegengehalten werden kann. Der Täterkreis des § 336 schließt auch Personen ein, die nicht den grundrechtlichen Schutz des Art. 97 GG genießen. Müllers Auslegungsbegründung, eine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit durch § 336 sei zu vermeiden, ist damit im gleichen Masse widersprüchlich im Hinblick auf den potentiellen Täterkreis der Norm wie ehemals die Rechtsprechung des BGH.

 

Ebenfalls Bedenken begegnet Müllers Annahme, Art. 97 GG garantiere die richterliche Unabhängigkeit gegenüber der Jurisdiktion selbst186. Immerhin gehen die verfassungsrechtliche Literatur und Rechtsprechung noch überwiegend davon aus, daß die Grundrechtsbestimmung lediglich vor Eingriffen der Legislative und Exekutive schütze, sich aber nicht gegen Eingriffe der dritten Gewalt richte187. Wenn die Strafnorm den Schutzbereich der Verfassungsnorm aber nicht berührt, kann Art. 97 GG nicht als Argument für eine restriktive Auslegung des § 334 herangezogen werden188. Die Grundrechtsnorm würde bei Einbeziehung des bedingten Rechtsbeugungsvorsatzes genauso wirksam Eingriffe der ersten und zweiten Gewalt abwehren wie bei einem Ausschluss dieser Vorsatzform.

 

Im übrigen ist fraglich, ob Müllers Interpretation des Vorsatzes, die weder dem Willen des historischen Gesetzgebers noch dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes entspricht, überhaupt zulässig ist.

 

Die Auslegung darf sich über die erkennbare Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers nicht ohne weiteres hinwegsetzen. Nach der verfassungsrechtlichen Funktionenteilung sind die Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaft zuständig, sich durch Gesetz für bestimmte Ziele und die Art ihrer Verwirklichung zu entscheiden. Der Grundsatz der Gewaltenteilung fordert, daß der Rechtsanwender diese Regelungskompetenz des Gesetzgebers respektiert und dessen rechtspolitischen Entscheidungen folgt189.

 

Ein Abweichen vom gesetzgeberischen Willen ist allerdings nicht ausnahmslos verboten. Eine Norm steht im Kontext der sozialen Verhältnisse und der gesellschaftlichen Anschauungen, auf die sie wirken soll. Ein Wandel dieser Verhältnisse und Anschauungen kann die ursprüngliche, am Willen des historischen Gesetzgebers ausgerichtete Auslegung als nicht mehr vertretbar erscheinen lassen190. Die Auslegung der Norm muss sich den neuen Wertvorstellungen anpassen191. Je grösser der zeitliche Abstand zwischen dem Erlass und der Anwendung der Gesetzesnorm wird, desto eher wird diese Anpassung an gewandelte Verhältnisse geboten sein und die Forderung verdrängen, die ursprüngliche gesetzgeberische Entscheidung zu verwirklichen. Dem gesetzgeberischen Willen kommt damit bei der Auslegung von Älteren Gesetzen, z.B. von Gesetzen eines vordemokratischen Gesetzgebers, regelmäßig weniger Bedeutung zu als bei der Auslegung von neueren Gesetzen192.

 

§ 336 ist jedoch erst 1974 durch die Strafrechtsreform dahin verändert worden, daß nunmehr auch die mit d.e. begangene Rechtsbeugung strafbar sein soll. Die Lebensverhältnisse und Rechtsanschauungen haben sich seit Inkrafttreten der Norm nicht derart tiefgreifend verändert, daß bereits wenige Jahre später193 eine dem gesetzgeberischen Willen entgegenstehende Auslegung erforderlich wäre. Insbesondere konnten bei der Neuformulierung des § 336 Grundgesetzbestimmungen, namentlich Art. 97 GG, Berücksichtigung finden; wie dem Bericht des Sonderausschusses entnommen werden kann, wurde der Einfluss der Strafnorm auf die richterliche Unabhängigkeit durchaus erkannt und diskutiert. Müllers Lösung, an Stelle der gesetzgeberischen, durch die Mehrheit legitimierten Entscheidung eine andere rechtspolitische Anschauung zu setzen, ist daher nicht mit dem grundgesetzlichen Prinzip der Gewaltenteilung in Einklang zu bringen.

 

Auch der Wortlaut des § 336 steht Müllers Ansatz entgegen. Der Wortlaut eines Gesetzes ist Ausgangspunkt, gleichzeitig aber auch Grenze jeder Auslegung. Die Auslegung darf sich, wenn sie Auslegung bleiben will, nicht über diese Grenze hinwegsetzen194. Die Bedeutung des Ausdrucks „vorsätzlich“ in § 15 ist – zumindest seit der mit der Strafrechtsreform von 1974 verbundenen Sprachbereinigung – insofern geklärt, als unter Vorsatz sowohl Handeln mit d.e. wie mit d.d. gefasst wird. Soll von diesem heute einzig möglichen Wortsinn abgewichen werden, so kann das nicht mehr durch Auslegung195 geschehen. Die Entwicklung eines Gedankens, der mit dem eindeutigen Wortlaut in Widerspruch steht, ist vielmehr gesetzesberichtigende Rechtsfortbildung (teleologische Reduktion)196.

 

Eine Rechtsfortbildung mittels teleologischer Reduktion, die sich vom Gesetzeswortlaut entfernt, setzt aber eine (verdeckte) Regelungslücke voraus197. Der historische Gesetzgeber muss die Fallgruppe, für die der Wortlaut der Norm korrigiert werden soll, nicht genügend bedacht und bei Erlass des Gesetzes nicht berücksichtigt haben198. Wie oben bereits erläutert, zeigen die Gesetzesmaterialien zu § 336, daß die Wechselbeziehung zwischen der Strafvorschrift und der richterlichen Unabhängigkeit durchaus gesehen worden ist, der Gesetzgeber sich aber gleichwohl für die Einbeziehung des d.e. entschieden hat. Der Ausschluss des d.e. für bestimmte Sachverhaltskonstellationen ist also bewusst abgelehnt worden; eine Gesetzeslücke fehlt. Da sich auch die Rechtsfortbildung nicht über die erkennbare Regelungsabsicht des Gesetzgebers hinwegsetzen darf, wenn die sozialen Verhältnisse sei der gesetzgeberischen Entscheidung unverändert geblieben sind199, ist die Möglichkeit gesetzesberichtigender Rechtsfortbildung ebenfalls ausgeschlossen. Wird die rechtspolitische Entscheidung gleichwohl nicht akzeptiert, verbleibt dem Rechtsanwender nur der Ausweg verfassungsrechtlicher Normenkontrolle200.

 

Darüber hinaus bedarf die Rechtsfortbildung stets besonderer Legitimation, weil sie durch die Berichtigung des Gesetzeswortlauts nicht nur das Gewaltenteilungsprinzip durchbricht, sondern auch den Grundsatz der Rechtssicherheit tangiert201. Eine Rechtsfortbildung ist insofern auch nur gestattet, wenn eine Auslegung der Norm als milderer „Eingriff“ in die Rechtsprinzipien zu keiner befriedigenden Lösung führt, die Rechtsfortbildung also die „Ultima Ratio“ ist202. Diese Voraussetzung muss ebenfalls angezweifelt werden. So wird im folgenden Kapitel eine Lösung vorgestellt, die gerade durch die Auslegung des subjektiven Tatbestandsmerkmals des § 336 gewonnen wird.

 

 

C. Zusammenfassung

 

Der Ansatz von Krause und Müller, nur die mit d.d. begangene Rechtsbeugung unter Strafe zu stellen, schließt zwar die Problemfälle des § 336 aus. Die Verfasser setzen sich aber mit ihrer Lösung in Widerspruch zum Wortlaut der Norm und zum gesetzgeberischen Willen. Nach §§ 36, 15 ist der d.e. als mögliche Vorsatzform einzubeziehen; auch hat sich der Gesetzgeber von 1974 dafür entschieden, diese Vorsatzform bei § 336 nicht mehr auszugrenzen. Es gelingt Krause und Müller nicht, diese eindeutigen Auslegungsergebnisse zu relativieren.

 

 

Spezifizierung der Anforderung an den

dolus eventualis des § 336

 

A. Die Anwendung der Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne auf den Rechtsbeugungsvorsatz

 

Zu erörtern ist ein auf den ersten Blick recht ungewöhnlicher Lösungsansatz. Seine Vertreter weichen bei der Bestimmung des bedingten Rechtsbeugungsvorsatzes von den gängig verwendeten Begriffen des d.e. ab203 und greifen auf die Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne zurück204.

 

Die Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne205 hat in der allgemeinen Vorsatzdiskussion kaum noch Anhänger, weil sie nicht für geeignet gehalten wird, den bedingten Vorsatz erschöpfend zu beschreiben206. Gleichwohl wird sie im besonderen Fall des § 336 mit der Begründung herangezogen, daß der Tatbestand mit seinen Spezifika dazu zwinge, das Merkmal des Vorsatzes gegenüber den allgemein üblichen Vorsatzbegriffen einschränkend auszulegen207. Gerade die ursprüngliche Billigungstheorie könne eine gerechte Abgrenzung zwischen straffreiem und strafbarem Bereich bei dieser Norm leisten.

 

Bedingt vorsätzliches Handeln soll bei der Rechtsbeugung danach erst vorliegen, wenn der Täter an der Richtigkeit seiner (in Wirklichkeit falschen) Entscheidung gezweifelt hat und darüber hinaus feststeht, daß er auch bei Kenntnis der Unrichtigkeit diese Entscheidung getroffen hötte. Der Täter habe dann nicht nur die Möglichkeit einer unrichtigen Rechtsanwendung erkannt (und sich gegebenenfalls mit ihr abgefunden), sondern sie auch innerlich gebilligt. Hötte der dagegen bei Kenntnis der Unrichtigkeit von der Entscheidung abgesehen, wird bedingter Vorsatz verneint. Diesen Täter dürfe trotz seiner Zweifel nicht der Vorwurf vorsätzlichen Handelns treffen.

 

Der Ansatz, den Rechtsbeugungsvorsatz mittels der ursprünglichen Billigungstheorie zu konkretisieren, läßt sich schon im Älteren Schrifttum zu § 336 finden. So gingen die Kritiker der früher herrschenden Meinung, die vor 1974 eine Beschränkung auf den d.d. abgelehnt und für die Einbeziehung des d.e. plädiert hatten, bei der Rechtsbeugung überwiegend von einem d.e.-Begriff im Sinne dieser Theorie aus208. Die ursprüngliche Billigungstheorie wurde in der damaligen Auseinandersetzung sogar intensiv für Argumentationszwecke verwertet. Bei einer Einbeziehung des d.e. dürfe § 336 nicht den lediglich zweifelnden, die blosse Möglichkeit der Unrichtigkeit seiner Entscheidung erkennenden Richter erfassen. Der Täter müsse daneben die Unrichtigkeit seiner Entscheidung innerlich akzeptieren, also billigend in Kauf nehmen, Unrecht zu sprechen; erst dieses Verhalten sei genauso strafwürdig wie das Verhalten eines wissentlich das Recht beugenden Täters209. Auch der Sonderausschuss des Bundestages legte seiner Beschlussempfehlung von 1974 ein solches Vorsatzverstöndnis zu Grunde. Voraussetzung für die Tatbegehung mit bedingtem Rechtsbeugungsvorsatz sei, so der Ausschuss, „daß der Richter seine Rechtsanwendung auch für den Fall ihrer Unvertretbarkeit  innerlich billigt“210. Insoweit stellt sich sogar die Frage, ob nicht allein die Auslegung des Rechtsbeugungsvorsatzes im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie dem gesetzgeberischen Willen entspricht211.

 

Der dargestellte Lösungsweg wird in der aktuellen Literatur – zum Teil heftig – angegriffen212. Die Verschärfung der Vorsatzanforderung mittels der Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne stelle eine systemwidrige Ausnahme von der generellen Begriffsbestimmung des d.e. dar, weil für diese Theorie keine Allgemeingültigkeit beansprucht werde. Seine Vertreter folgten vielmehr bei sonstigen Vorsatzdelikten der Auffassung, daß ein Ernstnehmen und Sich-Abfinden mit der Tatbestandsverwirklichung bereits den d.e. begründe. Dem d.e. werde somit im Rahmen des § 336 eine Sonderstellung eingeräumt, die mit einem einheitlichen allgemeinen Vorsatzbegriff, wie ihn das Strafgesetzbuch fordere, nicht zu vereinbaren sei. Auch wird die ursprüngliche Billigungstheorie inhaltlich wegen des in ihr enthaltenen Gesinnungselements kritisiert213. Die Rechtsordnung bezwecke mit ihren Strafdrohungen vor allem Rechtsgüterschutz. Es könne daher nicht darauf ankommen, ob die Rechtsgüterbeeinträchtigung auf Grund einer „besonders unerfreulichen inneren Einstellung“214 verübt werde. Gefühle des Täters müssten weit gehend unbeachtlich sein und dürften auch bei der Rechtsbeugung nicht über die Strafbarkeit entscheiden.

 

Eine Auseinandersetzung mit diesen Einwänden hat bislang nicht stattgefunden. Insofern weist der Ansatz, der in der Literatur häufig als herrschende Meinung präsentiert wird215, durchaus Begründungsdefizite auf.

 

Im folgenden Teil soll zunächst auf die Forderung nach einer einheitlichen Verwendung des Vorsatzbegriffes eingegangen werden. In einem weiteren Teil wird geprüft werden, ob sich eine besondere Auslegung des Vorsatzes bei § 336 rechtfertigen läßt. Hierbei wird auch der Vorwurf, die Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne führe zu einem Gesinnungsstrafrecht, zu berücksichtigen sein.

 

B. Zur Forderung nach einer einheitlichen Verwendung des Vorsatzbegriffes

 

I. Einleitung

 

Normativer Bezugspunkt der zuletzt dargestellten Kritik ist § 15 im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches. Die Vorschrift stellt grundsätzlich nur vorsätzliches Handeln unter Strafe. Jede Strafvorschrift des Besonderen Teils ist um die Strafbarkeitsvoraussetzung des Vorsatzes zu ergänzen, falls die Strafvorschrift nicht selbst eine Regelung enthält. Der Vorsatz ist damit gerade in der Form des d.e. ein häufig zu prüfendes Tatbestandsmerkmal.

 

Die Kritik der Gegner der ursprünglichen Billigungstheorie beinhaltet, genau betrachtet, zwei Einwände, die gegen eine tatbestandsspezifische Auslegung des Vorsatzes sprechen. Sie unterscheiden sich danach, ob die Einteilung des Strafgesetzbuches in einen Allgemeinen und einen besonderen Teil vorwiegend auf materielle oder formelle Erwägungen gestützt wird.

 

Wird das Einteilungsprinzip materiell interpretiert, so wird davon ausgegangen, daß der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches die für alle Delikte gemeinsam geltenden Bestimmungen über die Voraussetzungen und Folgen strafbaren Verhaltens umfasst. Seine Regelungen liegen demzufolge auf einer hohen Abstraktionsebene und sind inhaltlich so abgefaßt, daß die generelle Geltung beanspruchen können216. Auch das subjektive Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes hat bereits auf Grund seiner Stellung im Allgemeinen Teil eine einheitliche Bedeutung. Dementsprechend ist ebenfalls bei dem Rechtsbeugungstatbestand eine Vorsatzdefinition zu wählen, die für das gesamte Strafrecht Allgemeinverbindlichkeit besitzt und unabhängig vom Bezugsobjekt des Vorsatzes bestimmt wird. Der von der ursprünglichen Billigungstheorie angebotene Vorsatzbegriff erfüllt diese Anforderung gerade nicht.

 

Eine formelle Betrachtung tätigt keine unmittelbaren inhaltlichen Schlüsse aus dem Standort der Vorsatzvorschrift im Allgemeinen Teil. Die Forderung nach einer einheitlichen Auslegung des Vorsatzes wird mit systematischen _Überlegungen begründet. Dem Allgemeinen Teil wird hierbei die gesetzestechnische Funktion zugewiesen, diejenigen Regelungen, die für sämtliche Strafvorschriften des Besonderen Teils gelten können und sich deswegen „vor die Klammer“217 ziehen lassen, dem Besonderen Teil voranzustellen218. Bei Auflösung der Klammer in der praktischen Gesetzesanwendung darf die Begriffsbestimmung nicht unterschiedlich ausfallen. Der Begriff muss vielmehr bei allen durch ihn ergänzten Straftatbeständen den gleichen Inhalt haben, um systematischen Auslegungsregeln zu genügen.

 

Auf beide Einwände soll näher eingegangen werden.

 

II. Die Stellung des Vorsatzes im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches und deren materielle Bedeutung

 

Die Einteilung des Strafgesetzbuches in einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil ist nicht „naturgegeben“219; sie erfolgte im Laufe der Zeit durch den Gesetzgeber. So wurde § 15 durch das 2. Strafrechtsreformgesetz vom 04.07.1969220 in den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches eingefügt. Der Gesetzgeber verzichtete hierbei auf eine Definition des Vorsatzes221. Die Vorschrift selbst läßt also offen, wie der Vorsatz inhaltlich zu beschreiben ist. Rechtslehre und Rechtsprechung fiel damit weiterhin die Aufgabe zu, eine Begriffsbestimmung – nunmehr u.a. aus dem Normzusammenhang von §§ 16, 17 – zu entwickeln. Es ist zu prüfen, ob sie dabei konsequent auf der Grundlage eines materiellen Verständnisses vom Standort des Vorsatzes auf eine Einheitlichkeit des Vorsatzbegriffes achteten.

 

In der Rechtslehre ist die Diskussion um den d.e. bis heute nicht abgeschlossen. Sie ist gekennzeichnet durch eine Vielzahl von Definitionsvorschlägen und Theorien222. Einigkeit besteht aber immerhin insofern, als nach einem generellen, allgemeinverbindlichen Vorsatzbegriff gesucht wird223.

 

Auch die Rechtsprechung erhebt für sich den Anspruch, einen allgemein gültigen d.e.-Begriff zu verwenden. Tatsächlich wird sie diesem Anspruch jedoch nicht gerecht. Zwar haben sich die Gerichte mit ihrer Begrifflichkeit der herrschenden Meinung in der Rechtslehre angepasst; in der Praxis zeigt sich aber, daß sich die Rechtsprechung auf keinen inhaltlich definierten Vorsatzbegriff festgelegt hat224. Entscheidungen, die ein unterschiedliches Vorsatzverstöndnis zu Grunde legen und dadurch widersprüchlich wirken, kommen selbst innerhalb einer Deliktgruppe (z.B. bei Tötungsdelikten) vor225. Ein theoretisches Konzept, das durchgängig Anwendung findet, existiert mithin nicht.

 

Die Divergenzen in der Rechtsprechungspraxis sind in der Literatur bekannt und werden auch häufig gerügt226, die Kritiker der Rechtsprechung verkennen hierbei jedoch ihre eigene Position und Mitverantwortlichkeit. Dass die Rechtsprechung nicht von einem einheitlichen d.e.-Begriff ausgeht oder ausgehen kann, weist gerade auch auf Defizite in der Wissenschaft hin. Obwohl diese den Anspruch auf Allgemeinverbindlichkeit für ihre Theorien erhebt, scheint es ihr tatsächlich nicht gelungen zu sein, eine Vorsatzdefinition anzubieten, die jeden Fall befriedigend löst227.

 

Die begrenzteTauglichkeit der wissenschaftlichen Theorien für die Praxis beruht vor allem darauf, daß Rechtslehre und Rechtsprechung unterschiedliche Zwecksetzungen und Aufgabenstellungen verfolgen.

 

Die Rechtsprechung hat immer den einzelnen Fall zu entscheiden; sie geht bei der Bearbeitung des Falles von den Tatbeständen des Besonderen Teils aus. Bei der Auslegung des Vorsatzes wird die Praxis daher eher geneigt, manchmal sogar gezwungen sein, Besonderheiten der konkreten Strafvorschrift zu Grunde zu legen, um ein zweckmäßiges und gerechtes Ergebnis in der ihr vorliegenden Sache zu erzielen228. Selbst wenn die Rechtsprechung also grundsätzlich darauf achten wird, nicht in Widerspruch zu anderen Entscheidungen zu geraten oder sich unpassend festzulegen, korrigiert sie ihren „allgemeinen“ Vorsatzbegriff, sobald sie dessen Anwendung bei einem Tatbestand des Besonderen Teils für nicht verantwortbar hält, oder versucht zumindest, Abweichungen zu verdecken229.

 

Die Rechtslehre läßt hingegen Erfordernisse des Besonderen Teils bei der Vorsatzdiskussion weit gehend unberücksichtigt. Sie richtet die Auslegung des Vorsatzes allein an Kriterien aus, die aus einem materiellen Verständnis der Aufteilung in einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil resultieren. Allgemeinverbindlichkeit und gedankliche Widerspruchslosigkeit geben den Ausschlag230. Wissenschaftliche Erörterungen zu diesem Thema zeichnen sich dementsprechend durch Abstraktheit aus. Werden Fälle herangezogen, dienen diese nicht der Definitionsfindung, sondern lediglich der beispielhaften Darstellung des jeweiligen Vorsatzbegriffes. Diese Beispielsfälle sind zudem fast ausnahmslos nach einem bestimmten Schema verfasst. Dem Täter ist bewusst, daß sein in Aussicht genommenes Verhalten zu einer Rechtsverletzung führen kann, welche ihm im Grunde jedoch nicht erwünscht, zumindest gleichgültig ist. Dennoch führt er das geplante Verhalten aus, und es kommt zu der Erfolgsrealisierung. Der Vorsatz wird dabei nur anhand weniger Tatbestände des Besonderen Teils, nämlich typischer Erfolgsdelikte wie Totschlag und Körperverletzung, überprüft. Im Zusammenhang mit anderen Deliktsgruppen, z.B. mit Betrug, Urkundenfälschung oder Aussagedelikten, wird der Vorsatzbegriff in einer allgemeinen Form hingegen kaum diskutiert231. Insoweit ist schon fraglich, ob die Rechtslehre überhaupt eine „allgemeine“ Diskussion führt und einen „allgemein gültigen“ Vorsatzbegriff entwickelt hat.

 

Schliesslich zeigt sich, daß die Rechtslehre ihren Standpunkt nicht stets einhält. Wenn sie sich mit dem Vorsatz einmal nicht in allgemeiner Form, sondern im Zusammenhang mit einzelnen Strafvorschriften des Besonderen Teils beschäftigt, weicht auch sie gelegentlich von ihrer Vorsatzdefinition ab. -ähnlich wie bei der Rechtsprechung werden nunmehr Probleme des einzelnen Tatbestandes berücksichtigt, und es wird, falls erforderlich, ein spezifisches Vorsatzverstöndnis befürwortet. Ein Beispiel hierfür ist nicht nur der Rechtsbeugungsvorsatz, bei dem immerhin die herrschende Meinung in der Literatur für eine besondere Auslegung des d.e. plädiert. Auch Kommentierungen zu anderen Strafvorschriften enthalten bisweilen Vorsatzdefinitionen, die den üblich vertretenen Vorsatzbegriffen nicht entsprechen232. So stellt die Literatur besondere Vorsatzanforderungen beim Prozessbetrug233. Gleiches gilt für § 170b234

 

Festzuhalten ist, daß sich die Rechtsprechung bei der Vorsatzauslegung durchaus an den Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes orientiert und nicht durchgängig einen einheitlichen Vorsatzbegriff verwendet. Die Vorsatzdiskussion der Rechtslehre hingegen ist auf nur wenige typische Erfolgsdelikte zugeschnitten. Werden problematische Tatbestände des Besonderen Teils ausserhalb der allgemein geführten Vorsatzdiskussion erörtert, läßt auch die Rechtslehre Durchbrechungen ihres allgemeinen Vorsatzbegriffes zu. Tatbestandsbezogenen Modifizierungen des Vorsatzbegriffes können mithin sowohl der Rechtsprechung wie der Rechtslehre nachgewiesen werden235. Die Forderung, auf Grund der Stellung des § 15 im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches bei § 336 einen für das gesamte Strafrecht geltenden Vorsatzbegriff zu Grunde zu legen entspricht also nicht einer allgemein und einschränkungslos in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Auffassung zur Reichweite des allgemeinen Vorsatzbegriffes. Wie der Umgang der Rechtsprechung und der Rechtslehre mit dem Merkmal belegt, wird der Vorsatz bei problematischen Tatbeständen abweichend bestimmt236.

 

III. Die Auslegung des Vorsatzes unter Berücksichtigung der formellen Systematik

 

Wird der Auffassung, die die Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne als Ausnahme von der Regel bei § 336verwenden will, Systemwidrigkeit vorgeworfen,so wird die Bestimmung des Vorsatzes nicht unmittelbar als inhaltliches dogmatisches Problem behandelt. Vielmehr wird die rein gesetzestechnische Funktion des Allgemeinen Teils, Begriffe vor die Klammer zu ziehen, um Wiederholungen im Besonderen Teil zu vermeiden, in den Vordergrund gestellt237. Der Vorsatz in § 15, verstanden als ein derartiges „vorweggenommenes Tatbestandsmerkmal“238, kann direkt in die Tatbestände des Besonderen Teils und damit auch in § 336 hineingelesen werden, wenn die Klammer aufgelöst wird. Im Rahmen des kompletten Gesetzestextes ist das Tatbestandsmerkmal nunmehr auszulegen, wobei allgemeine Auslegungsmethoden, eben auch die systematische Auslegung, Anwendung finden.

 

Die systematische Auslegung ist ein in der Methodik anerkanntes Vorgehen. Sie beruht auf der Erkenntnis, daß kein Rechtsgedanke für sich allein steht. Rechtsnormen und Rechtsbegriffe sind Teile einer einheitlichen Rechtsordnung und in einem gedanklichen Zusammenhang miteinander verbunden. Widersprüche innerhalb dieser Rechtsordnung gilt es zu vermeiden239. Eine Forderung, die aus systematischen _Überlegungen hergeleitet wird, ist die sog. Einheit der Terminologie240. Verwendet das Gesetz gleiche Begriffe und Regelungen an verschiedenen Stellen, wird davon ausgegangen, daß die Begriffe und Regelungen sachlich übereinstimmen. Im Zweifel hat ein Wort also die Bedeutung, die es auch an anderer Stelle hat.

 

Daraus wird für die Auslegung des Vorsatzes gefolgert: Der Vorsatz müsse, unabhängig davon, welche Strafvorschrift des Besonderen Teils durch ihn ergänzt werde, stets inhaltlich gleich interpretiert werden. Demzufolge dürfe beim Rechtsbeugungstatbestand keine Vorsatzdefinition verwendet werden, die für die übrigen Strafvorschriften nicht in Betracht komme. Ein anderes Vorgehen verletze die Regeln üblicher Auslegung.

 

Dieser Gedankengang ist indes nicht so zwingend, wie er präsentiert wird. Die systematische Auslegung ist nur ein zulässiges Auslegungsvorgehen neben anderen. Sie liefert Argumente für oder gegen ein Ergebnis, sie legt dieses Ergebnis aber nicht fest; ein Abweichen bleibt möglich241. Systemwidrige Auslegungen lassen sich demnach in zahlreichen Vorschriften finden242. Einige Beispiele aus dem Strafgesetzbuch sollen im folgenden genannt werden. Da bei dem hier erörterten formellen Einwand der Systemwidrigkeit dem Standort des Vorsatzes im Allgemeinen Teil keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, das Problem der Vorsatzauslegung vielmehr als eine Frage der inneren Systematik des Besonderen Teils auftritt, können Beispiele für Durchbrechungen der Auslegungsregeln gerade auch dem Besonderen Teil entnommen werden243.

 

Eine systemwidrige Auslegung läßt sich an dem im Strafrecht häufig verwendeten Begriff der Gewalt aufzeigen. Das Tatbestandsmerkmal „Gewalt“ ist in verschiedenen Normen des StGB (§§ 107 f., 113 f., 177 f., 240, 249, 253, 255, 316c, 343) als Nötigungsmittel genannt. Die inhaltliche Bedeutung des Merkmals ist aber schwankend. Divergenzen lassen sich unter anderem bei der Interpretation des Gewaltbegriffes in § 240 einerseits und § 177 andererseits nachweisen.

 

Gewalt im Sinne des § 240 ist nach der herrschenden Meinung der durch Entfaltung von Kraft oder durch ein sonstiges Verhalten244 vermittelte körperlich wirkende Zwang, der geeignet und bestimmt ist, die Freiheit der Willensbildung oder – Betätigung aufzuheben oder zu beeinträchtigen. Das Element der Körperlichkeit wird jedoch dadurch weit gehend entwertet, daß auch seelische Einwirkungen, die wie körperlicher Zwang empfunden werden, unter das Tatbestandsmerkmal fallen können245.

 

Andere, nämlich höhere Anforderungen werden dagegen an den Begriff der Gewalt bei den Sexualdelikten gestellt. Die erste Einschränkung besteht bereits darin, daß Gewalt im Sinne der §§ 177, 178 nur strafrechtlich verfolgt wird, wenn sie sich gegen eine Person richtet246. Gewalt gegen Sachen soll dagegen abweichend vom Gewaltbegriff des § 240247 nicht durch die Normen erfasst werden. Begründet wird diese Einschränkung mit tatbestandsspezifischen _Überlegungen. Der Gesetzgeber habe bei §§ 177, 178 die Drohungsmodalität gegenüber der des § 240 modifiziert, indem er eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben verlange; dies spreche dafür, daß auch für die Begehungsmodalität der Gewalt mehr zu fordern sei als bei der allgemeinen Nötigung248. Im Unterschied zu § 240 soll bei §§ 177, 178 auch blosses Unterlassen als Gewaltanwendung ausscheiden249.

 

Darüber hinaus wird der Begriff der Gewalt selbst in §§ 177, 178 restriktiv ausgelegt. Bei dem Tatbestand der Vergewaltigung wird von dem Erfordernis körperlicher Kraftentfaltung und Körpereinwirkung grundsätzlich nicht abgesehen. Gewaltsames Handeln soll nur gegeben sein, wenn das Opfer einem körperlich wirkenden Zwang ausgesetzt ist, wobei unerhebliche Beeinträchtigungen keine Berücksichtigung finden250. Insbesondere reicht es nicht, daß die Einwirkung von der angegriffenen Person allein als seelischer Zwang empfunden wird251.

 

Eine allgemein gültige Interpretation des Begriffes „Gewalt“ für alle Strafvorschriften des StGB, die den Begriff als Tatbestandsmerkmal enthalten existiert mithin nicht. Der Begriff wird in den einzelnen Tatbeständen mit zum Teil erheblich abweichendem Inhalt verwendet. Seine Auslegung wird zumindest von Rechtsprechung und herrschender Lehre von Besonderheiten der jeweiligen Vorschrift abhängig gemacht252.

 

Als ein weiteres Beispiel für systemwidrige Auslegung sei der Begriff der Wegnahme angeführt. Auch ihm wird im Strafrecht je nach seiner Stellung ein unterschiedlicher Bedeutungsgehalt zugewiesen. Die Tathandlung erfordert im Zusammenhang mit § 242 den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams253. Bei § 289 wird Wegnahme dagegen in einem weitergefassten Sinne verstanden. Das Merkmal soll gerade keinen Gewahrsamsbruch, sondern nur die räumliche Entfernung der Sache aus dem tatsächlichen Macht- und Zugriffsbereichs des Rechtsinhabers voraussetzen254. Begründet wird diese weite Auslegung mit dem Sinn und Zweck der Norm. Würde die Wegnahme im Sinne des § 242 interpretiert, also insbesondere ein Gewahrsamsbruch verlangt, wäre alle Inhaber besitzloser gesetzlicher Pfandrecht (z.B. Vermieter nach §§ 559 f. BGB) vom Strafrechtschutz des § 289 ausgeschlossen. Der Wegnahmebegriff des § 289 müsse daher unabhängig von § 242 nach den jeweiligen Schutzbedürfnissen ausgelegt werden255. Im übrigen zeige auch § 168, der im Tatbestand ausdrücklich eine Wegnahme „aus dem Gewahrsam“ fordere, daß im Merkmal des Wegnehmens der Gewahrsamsbruch nicht mit begrifflicher Notwendigkeit eingeschlossen sei256.

 

Ein letztes Beispiel für systemwidrige Auslegung soll dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches entnommen werden. § 14 enthält eine gesetzliche Definition für den Begriff der besonderen persönlichen Merkmale. Besondere persönliche Merkmale sind danach besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände. Auch in § 28 wird der Begriff der besonderen persönlichen Merkmale verwendet; der erste Absatz dieser Vorschrift enthält zudem eine Verweisung auf die Definition des § 14. Trotz der _Übereinstimmung der Begriffe und de Verweisung der einen Bestimmung auf die andere hat sich jedoch die Ansicht durchgesetzt, daß der Begriff der besonderen persönlichen Merkmale in § 14 anders als in § 28 auszulegen sei257.

 

Dies ergebe sich aus der unterschiedlichen Funktion des Begriffes in beiden Vorschriften. Während die besonderen Merkmale in § 28 den Extraneus entlasteten und damit die Reichweite gesetzlicher Strafdrohungen eingrenzten, wirkten sie für den Betroffenen in § 14 belastend, d.h. strafausdehnend. Daraus folge, daß eine Übertragung höchstpersönlicher Merkmale, die in § 28 erfasst würden, auf den Vertreter ausgeschlossen werden müsse. Merkmale wie z.B. das Geschlecht, die uneheliche Mutterschaft, Gesinnungen, aber auch die Beamteneigenschaft seien unlösbar an eine bestimmte Person gebunden und dürften auch nicht über § 14 einem anderen zugeordnet werden258. Im Rahmen de Organ- und Vertreterhaftung kommt dem Begriff der besonderen persönlichen Merkmale mithin eine andere Bedeutung zu als im Rahmen der Teilnahmeregelung des § 28, ein „geradezu klassisches Beispiel für die Relativität der Rechtsbegriffe“259. Damit ist wiederum gezeigt, daß übereinstimmende Gesetzesbegriffe nicht durchgängig mit einheitlichem Inhalt verwendet werden260.

 

Auch bei der Bestimmung des Vorsatzes ist davon auszugehen, daß von systematischen Auslegungsregeln abgewichen werden darf, wenn tatbestandsspezifische _Überlegungen dies erfordern.

 

IV. Zusammenfassung

 

Die Einwände, die sich gegen eine Auslegung des Rechtsbeugungsvorsatzes im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie richten, überzeugen letztlich nicht. Angezweifelt werden muss bereits die Existenz eines allgemeinverbindlichen Vorsatzbegriffes, da sich die dogmatische Diskussion um den Vorsatz auf bestimmte Delikte beschränkt. Selbst wenn akzeptiert wird, daß der Vorsatzbegriff grundsätzlich nach einer einheitlichen Lösung verlangt und daher der Anspruch auf Allgemeingültigkeit des Begriffes nicht aufgegeben werden darf, ist zu berücksichtigen, daß Durchbrechungen im Kontext bestimmter Tatbestände von Literatur und Rechtsprechung zugelassen werden. Wird das Vorsatzproblem als Auslegungsfrage begriffen, so ist die systematische Auslegung zwar für die Konkretisierung des Begriffes von Bedeutung; sie legt aber nicht allein das Ergebnis fest. Systemwidrige Auslegungen sind im StGB wie auch in anderen Gesetzen zu finden; der Einwand der Systemwidrigkeit wird hinfällig, sobald sachliche Gründe für eine abweichende Auslegung sprechen.

 

Der Anwendung der ursprünglichen Billigungstheorie im Falle des § 336 stehen somit keine prinzipiellen dogmatischen oder systematischen Bedenken entgegen.

 

 

A. Das Rechtsgut des § 336 als Argument für eine Auslegung im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie

 

I. Die Bedeutung von rechtsguttheoretischen _Überlegungen für die Auslegung

 

Die Vertreter der Auffassung, daß die Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne auf den Tatbestand der Rechtsbeugung anzuwenden sei, begründen sie ausschliesslich mit Praktikabilitätserwägungen, die sie aus einer Folgenbetrachtung ziehen. Die Billigungstheorie sichere, daß der Strafbarkeitsbereich angemessen begrenzt werde; insbesondere sei durch die Theorie auch der Entscheidungszwang des Richters als Tatbestandspezifikum hinreichend berücksichtigt. Es stellt sich die Frage, ob nicht andere, gegebenenfalls sogar überzeugendere Gründe gefunden werden können, den Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie zu interpretieren. Weiterführen könnten _Überlegungen, die sich allgemein mit dem Sinn und Zweck des § 336 auseinander setzen.

 

§ 336 ist eine Strafvorschrift. Die den Strafvorschriften zufallende Funktion ist, Lebensinteressen, die nach der _Überzeugung der Gemeinschaft für ein Zusammenleben unentbehrlich sind oder für besonders wertvoll gehalten werden, vor Beeinträchtigungen zu schützen. Diese strafrechtlich geschützten Interessen werden als Rechtsgüter bezeichnet; Strafrecht bezweckt mithin Rechtsgüterschutz261. Demzufolge orientieren sich die Deliktstatbestände an einem oder mehreren Rechtsgütern. Die Verletzung oder Gefährdung des in dem Tatbestand geschützten Rechtsguts qualifiziert ein Verhalten zum Unrecht und läßt es gegebenenfalls zur Straftat werden262. Voraussetzung für das richtige Verständnis einer Strafnorm ist daher regelmäßig die Ermittlung des jeweiligen Rechtsguts sowie die Bestimmung des in der Straftat enthaltenen, als sozialschädlich eingestuften Angriffs. Rechtsguttheoretische _Überlegungen gelten bei der Auslegung der Merkmale eines Tatbestandes insofern als anerkannte und maßgebliche Hilfe263.

 

Auch bei § 336 könnte über die Frage nach dem Rechtsgut und dem durch den Tatbestand abzuwehrenden Unrecht264 die Frage nach dem Umfang und Inhalt des Vorsatzes geklärt werden. Zu bestimmen ist mithin sowohl das Rechtsgut der Rechtsbeugung sowie die konkrete Schutzrichtung der Norm.

 

II. Möglichkeiten einer Bestimmung des geschützten Rechtsguts der Rechtsbeugung

 

1. Die Theorie des Individualgüterschutzes

 

a) Darstellung

 

Rechtliche Entscheidungen greifen regelmäßig in Belange von Bürgern ein und gestalten oftmals deren Rechtspositionen. Als mögliches Schutzobjekt des § 336 kommen daher Individualgüter, das sind Rechtsgüter von Einzelpersonen265, in Betracht. Die Norm könnte darauf gerichtet sein, Prozessparteien vor Beeinträchtigungen ihrer Freiheit, ihres Vermögens, ihrer Ehre oder sonstiger Güter durch unrichtige Entscheidungen zu bewahren266.

 

Ist § 336 ein Instrument des Individualgüterschutzes, so wird das Unrecht der Norm durch Objektsverletzungen, mithin durch Erfolge geprägt. Eine Auslegung des Rechtsbeugungsvorsatzes im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie könnte in diesem Falle nicht mit Rechtsgutsüberlegungen begründet werden. Die Strafdrohung wäre gerade nicht darauf angelegt zu verhindern, daß jemand zu der als möglich erachteten Verletzung innerlich bejahend Stellung nimmt. Vielmehr würde sie überhaupt vor Beeinträchtigungen der Individualgüter schützen sollen. An den bedingten Vorsatz dürften daher keine weitergehenden Anforderungen gestellt werden als die, daß der Täter die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung sieht und sich dennoch zur Tat entschliesst267.

 

b) Kritische Reflexion

 

Gegen die Vermutung, § 336 schütze umfassend Individualgüter, spricht indes bereits der Wortlaut der Norm. Aus dem Tatbestandspassus „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“ folgt, daß eine Rechtsbeugung auch ausschliesslich eine Prozesspartei begünstigen kann, indem z.B. nicht bestehende subjektive Recht geschaffen oder als bestehend anerkannt werden268. Die Verletzung von Individualgütern wäre damit zwar hinreichende, keinesfalls aber notwendige Voraussetzung der Tatbestandserfüllung. § 336 poenalisiert richterliche und richterähnliche Handlungen unabhängig davon, ob ihre Auswirkungen für einen Verfahrensbeteiligten von Vorteil oder aber von Nachteil sind. Dementsprechend ist die Funktion des Tatbestandsmerkmals „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“ lediglich darin zu sehen, die Strafbarkeit nach § 336 auf gravierende, weil folgenhafte Fälle der Rechtsbeugung zu beschränken 269 .

 

Wenig plausibel wäre daneben, warum die Verletzung einiger Individualgüter nur unter Strafe steht, wenn sie durch eine in den Täterkreis des § 336 fallende Person begangen worden ist270. Andere Individualgüter dagegen würden durch § 336 ein zweites Mal geschützt, da Beeinträchtigungen dieser Güter durch unrichtige Entscheidungen oftmals auch schon durch die Tatbestände des Betruges, der Freiheitsberaubung, der falschen Anschuldigung, der Verleumdung usw. erfasst würden; § 336 wäre für diese Rechtsgüter ein „Sammeltatbestand“271 ohne eigene Schutzrichtung272.

 

Auch der Strafrahmen des § 336 läßt sich mit dem Gedanken des Individualgüterschutzes nicht vereinbaren. § 336 sanktioniert jede Rechtsbeugung mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr. Der Wert des verletzten Individualrechtsguts sowie die Schwere des Eingriffs könnten nicht stets eine angemessene Berücksichtigung finden. Verletzungen ganz unterschiedlicher Rechtsgüter würden einer gemeinsamen Strafdrohung unterliegen, die zudem mit keiner Milderungsmöglichkeit versehen ist. Differenzen in der Unrechtsqualität und -quantität würden nivelliert273.

 

Vormbaum274 macht schliesslich auf einen weiteren Widerspruch aufmerksam. § 5 Ziff. 12 und 13 läßt eine Durchbrechung des Territorialitätsprinzips bei Handlungen von Amtsträgern, mithin auch bei Rechtsbeugungen zu. Die Strafverfolgung durch deutsche Behörden setzt voraus, daß entweder ein deutscher Amtströger während eines dienstlichen Auslandsaufenthalts oder in Beziehung auf seinen Dienst (Ziff. 12) eine Straftat im Ausland begeht oder aber ein Ausländer im Ausland handelt, der nach deutschem Recht (§11 Abs. 1 Ziff. 2) bestellt ist (Ziff. 13). Die Ziffern 12 und 13 der Vorschrift enthalten damit den Hinweis, daß bei Delikten von Amtsträgern der Amtsbezug, nicht aber die Schutzbedürftigkeit von Individualgütern vor Amtshandlungen die Durchbrechung des Territorialitätsprinzips rechtfertigt275. Auch für § 336 ist dieser Schluss zu ziehen.

 

1. Die Theorie der doppelten Schutzrichtung

 

a) Darstellung

 

Seit kurzem wird in der Rechtsgutsdiskussion um § 336 eine völlig neue Lösung von Scholderer vertreten. Nach Scholderer führt die grundsätzliche Doppelnatur des Rechts zu zwei verschiedenen Rechtsgütern de Rechtsbeugung. Zum einen habe das Recht den Schutz bürgerlicher Freiheit zum Ziel. Dementsprechend schütze der Rechtsbeugungstatbestand die Rechtsgüter des einzelnen vor der Justiz als „freiheitsgefährende Hoheitsgewalt“276. Zum anderen bilde das Recht aber auch ein Instrument des Staates. Der Staat betreibe langfristige Politik gerade mit dem Herrschaftsinstrument des Gesetzes. An diese Gesetze mit ihren politischen Inhalten sei die Justiz bei ihren Entscheidungen gebunden; Rechtsanwendung müsse insofern auch als politische Tätigkeit gesehen werden. Durch eine Rechtsbeugung vereitele die Justiz im konkreten Fall die Durchsetzung der politischen Ziele des Gesetzgebers und sabotiere das Gesetz als Herrschaftsinstrument277. Aus der Sicht des Staates stelle sich die Rechtsbeugung daher als „Staatsorganisations- und Politikschutzdelikt“278 dar.

 

Entscheidungen sind demzufolge rechtsbeugend, wenn sie entweder mit den politischen Vorgaben des Gesetzgebers unvereinbar sind oder das politische Ziel des Gesetzgebers über die gesetzliche Abgrenzung hinaus zu Lasten des Bürgers verfolgen und damit den Bürger in seinem Freiheitsanspruch verletzen279.

 

Durch die doppelte Rechtsgutsbestimmung sieht Scholderer auch die Unklarheit beseitigt, die sich aus dem Merkmal „zu Gunsten einer Partei“ ergibt280. Der Taterfolg „zum Nachteil einer Partei“ müsse dem Individualgüterschutz zugeordnet werden. Dieser Taterfolg sei beim Freiheitsschutz des Bürgers vor illegaler Justizgewalt gerade das zentrale Merkmal des Erfolgsunrechts der Rechtsbeugung281. Hingegen komme die Alternative „zu Gunsten einer Partei“ zum Zuge, wenn die Entscheidung rechtsbeugend sei, weil sie sich über politische Ziele des Gesetzgebers hinwegsetze. Die konkrete Bevorzugung eines Bürgers müsse bei dieser Rechtsgutsverletzung hinzutreten, weil auch der Schutz abstrakter politischer Inhalte letztlich Individualbelangen diene. Der Passus „zu Gunsten einer Partei“ biete hierfür Gewähr. Der Richter verletze bei einer gesetzwidrigen Privilegierung die Interessen aller anderen potentiell betroffenen Bürger, die grundsätzlich einen Anspruch darauf hötte, daß niemand gesetzlich bevorzugt werde. Weil es keinen Anspruch auf „Gleichheit im Unrecht“ gebe, müsse die Gleichheit durch Unrechtsvermeidung gesichert werden. Das Merkmal „zu Gunsten einer Partei bilde daher einen wichtigen Aspekt des Unrechts der Rechtsbeugung in seiner zweiten Schutzrichtung282.

 

Wird der Rechtsgutsinterpretation Scholderers gefolgt, müssen für den Inhalt des bedingten Rechtsbeugungsvorsatzes die allgemein gültigen Kriterien gelten. So weit das Rechtsgut des Individualgüterschutzes berührt ist, kann auf vorherige _Überlegungen zurückgegriffen werden283. Aber auch das weitere Rechtsgut der politischen Prärogative des Gesetzgebers wäre durch jede Rechtsanwendung, die nicht dem subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers entspricht, betroffen, unabhängig davon, ob der Rechtsanwender die Mißachtung politischer Ziele wertend befürwortet. Das Erfordernis einer billigenden Stellungnahme zum Erfolg ließe sich aus Rechtsgutsüberlegungen auch hier nicht ableiten.

 

b) Kritische Reflexion

 

Scholderers Ansatz vermag nicht zu überzeugen. Methodisch fragwürdig erscheint bereits sein Vorgehen, dem Rechtsbeugungstatbestand zwei Rechtsgüter zu Grunde zu legen und entsprechend dieser Rechtsgutsbestimmungen den Tatbestand in zwei selbstständigen Handlungsalternativen, nämlich der Rechtsbeugung zum Nachteil einer Partei und der Rechtsbeugung zu Gunsten einer Partei, aufzuspalten284. Die formale Struktur des Tatbestandes widerspricht dieser Konstruktion, nach der das Unrecht je nach der Wirkung für die Partei eine ganz unterschiedliche Gestalt annimmt. Vielmehr legt sie eine einheitlich zu verstehende Rechtsbeugung nahe.

 

Auch inhaltlich ist die Trennung in zwei selbstständige Handlungsalternativen nicht überzeugend. Zum einen mangelt es dem Konzept an Konsequenz. Denn eine Rechtsbeugung zum Nachteil einer Partei kann in gleichem Masse wie eine Rechtsbeugung zum Vorteil einer Partei politische Ziele beeinträchtigen und damit das Rechtsgut der politischen Prärogative des Gesetzgebers verletzen. Zum anderen läßt die Koexistenz der beiden Rechtsgüter Zweifel an deren Begründbarkeit, je für sich genommen, entstehen. Wenn, wie gezeigt, jede Rechtsbeugung schon unabhängig von ihrer Wirkung den politischen Herrschaftsanspruch des Gesetzgebers verletzt, bedarf es keines zusätzlichen Rückgriffs auf Individualinteressen. Da aber am ehesten noch die Berufung auf Individualgüter plausibel ist, entsteht der Eindruck, daß die Annahme eines Schutzgutes des Gesetzgebers blosse Auffangfunktion im Hinblick auf das Merkmal „zu Gunsten einer Partei“ hat und der Verlegenheit entsprungen ist, die Existenz des Tatbestandsmerkmals erklären zu müssen.

 

Betrachtet man die Rechtsgüter getrennt, kann, soweit die Handlungsalternative „zum Nachteil einer Partei“ betroffen ist, auf die oben dargestellten Einwände gegen die Rechtsgutsbestimmung des Individualgüterschutzes285 verwiesen werden. Gegen das zweite Rechtsgut, das in der politischen Prärogative des Gesetzgebers gesehen wird, bestehen weitere Bedenken.

 

Diese Rechtsgutsbestimmung geht von der Überlegung aus, die Justiz habe politische Regelungsinhalte des Gesetzgebers umzusetzen, sie sei auf Grund ihrer Gesetzesgebundenheit also quasi vollziehendes Organ gesetzgeberischer Vorgaben. Wird dieser Gedanke insgesamt dem Tatbestand der Rechtsbeugung zu Grunde gelegt, hat er weit reichende Folgen. So wird zunächst der Tatgegenstand des § 336 „Recht“ gesetzespositivistisch bestimmt werden müssen. Da gesetzgeberische Inhalte zu schützen sind, können nur die vom Gesetzgeber erlassenen Gesetze Tatgegenstand der Rechtsbeugung sein. Überpositives Recht entfällt; dementsprechend ist auch eine Kontrolle des positiven Rechts anhand übergesetzlichem Recht nicht gestattet. Selbst „gesetzliches Unrecht“286 müsste vom Richter angewendet werden, wenn ihm nur der Wille des Gesetzgebers zu Grunde liegt287. Eine derartige Begrenzung des Tatgegenstands ist abzulehnen. Die Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus haben gelehrt, daß die Anerkennung von überpositivem Recht wie auch seine Einbeziehung in den Tatbestand der Rechtsbeugung unverzichtbar sind288. Diese mühsam errungene Erkenntnis sollte – auch angesichts der noch bevorstehenden Aufarbeitung von DDR-Unrecht – nicht aufgegeben werden.

 

Aber nicht nur das Recht als Tatgegenstand, auch die Rechts“verletzung“ als Tathandlung wäre nach Scholderers Ansatz neu zu definieren. Nach herrschender Meinung liegt eine Rechtsverletzung vor, wenn die Rechtsanwendung nicht mehr vertretbar ist. Das Kriterium der Vertretbarkeit müsste sich ausschliesslich danach richten, was der Gesetzgeber ursprünglich mit dem Gesetz bezweckt hat, also welche Inhalte er mit dem Gesetz durchsetzen wollte (sog. subjektive oder historische Auslegung)289. Zwei Probleme ergeben sich daraus. Einmal genügen Gesetze nicht stets dem Anspruch, den Scholderer an sie stellt. So verweigert der Gesetzgeber häufig politische Entscheidungen, indem er Tatbestände unbestimmt formuliert und ihre Konkretisierung gerade der Justiz überlässt290. Auch können rechtlich lösungsbedürftige Konflikte entstehen, die der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes noch nicht vor Augen hatte. Für diese Rechtsanwendungsfälle fehlte der von Scholderer geforderte Überprüfungsmassstab291. Zum anderen würde eine rein subjektiv orientierte Auslegung von Gesetzen eine Anpassung der Rechtsnormen an den gesellschaftlichen Wandel verhindern292. Die Justiz wäre an den politischen Willen des ursprünglichen Gesetzgebers dauerhaft gebunden; an diesen Willen hötte sie sich auch dann noch zu halten, wenn veränderte soziale Verhältnisse ein neues Gesetzesverständnis erforderten293.

 

Schliesslich läßt sich auch der Täterkreis der Rechtsbeugung nicht mit dem Rechtsgutsverstöndnis Scholderers vereinbaren. Als Täter des § 336 kommt nur ein Amtströger in Betracht, der mit der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache betraut ist. Nach herrschender Meinung ist dieser Tatbestandspassus dahin auszulegen, daß der Amtströger richterlich oder richterähnlich handeln muss294.

 

Wird in der Rechtsbeugung die „ungesetzliche Derogation des demokratischen Gesetzgebers“295 gesehen, ergibt diese Täterbegrenzung keinen Sinn. Ebenso wie die Justiz setzt die Verwaltung politische Inhalte durch Gesetzesvollzug um. Amtströger, die im Verwaltungsverfahren gesetzwidrig im Sinne Scholderers entscheiden, missachten daher ebenso sehr die politischen Inhalte des Gesetzes wie richterlich handelnde Beamte, ohne daß sie aber von der Strafnorm erfasst werden296.

 

Als Ergebnis ist festzuhalten, daß § 336 weder allein noch zusammen mit dem weiteren Rechtsgut der politischen Prärogative des Gesetzgebers Individualbelange schützt. Werden Parteiinteressen oder gesetzgeberische Interessen im Einzelfall durch die Norm gewahrt, so ist das nicht das Ziel, sondern nur ein Schutzreflex der Strafvorschrift297.

 

1. Die Theorie des Rechtspflegeschutzes

 

a) Die Rechtspflege als Rechtsgut des § 336

 

Scheiden die Sicherung von Individualgütern wie auch die Durchsetzung politischer Inhalte des Gesetzgebers als Schutzzwecke des § 336 aus, könnte die Norm allein ein Gut der Allgemeinheit schützen. Als Universalrechtsgut kommt die inländische Rechtspflege in Betracht.

 

§ 336 ist im 29. Abschnitt des StGB als Amtsverbrechen eingeordnet. Die Begehung eines Amtsverbrechens setzt die Übertragung eines Amtes auf den Täter voraus. Wie oben festgestellt, will § 336 aber nicht vor allgemeiner staatlicher Behördentätigkeit, also vor Handlungen jeden Amtströgers schützen. Der Passus der Norm „bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache“ schränkt den Täterkreis vielmehr entscheidend ein; neben den im Tatbestand ausdrücklich genannten Richtern werden nur noch richterähnlich tätige Amtströger erfasst. Die dem Richter oder dem richterähnlich tätigen Beamten vom Staat anvertraute Aufgabe ist gerade die Rechtspflege. Charakteristisch für § 336 ist daher, daß die Rechtsbeugung, die Verletzung des Rechts, von einer Person ausgeht, die für die Einhaltung und Gewährung von Recht Sorge zu tragen hat298. Die Strafandrohung für Rechtsbeugung zielt insofern auf den Schutz der Rechtspflege vor ihren eigenen Vertretern, d.h. auf den Schutz der Rechtspflege vor Angriffen „von innen“299.

 

Das Rechtsgut des § 336 ist damit beschrieben. Da das Rechtsgut der Rechtspflege einen abstrakten Wert darstellt und nicht mit dem Tatobjekt der Norm, dem objektiven Recht, identisch ist, sind weitere _Überlegungen zum Schutzziel des § 336 anzustellen. Eine Strafnorm gewährt nur Schutz gegen das im Tatbestand vertypte Verhalten; nicht jede Handlung, die auf das Rechtsgut einwirken kann, ist verboten300. Zu kören bleibt daher, welches rechtsgutsverletzende Verhalten durch die Strafandrohung der Rechtsbeugung abgewehrt werden soll und das von der Norm erfasste Unrecht bildet.

 

b) Bestimmung des rechtsgutsverletzenden Unrechts

 

aa) Darstellung

 

§ 336 schützt die inländische Rechtspflege vor Angriffen durch ihre Vertreter. Als rechtsgutsbezogener Angriff kann Unterschiedliches aufgefasst werden. Zwei Extrempositionen sind zunächst denkbar. Das Wesentliche des Angriffs kann entweder in der Gewissenlosigkeit des zur Rechtsanwendung berufenen Amtströgers und Pflichtwidrigkeit seines Handelns oder aber in dem objektiven Rechtsbruch erblickt werden. Entsprechend diesen Angriffsrichtungen lassen sich Alternativen des Schutzzwecks den § 336 benennen: Der Verhinderung subjektiver Unredlichkeit und Überzeugungsuntreue steht die Vermeidung objektiv falscher Entscheidungen gegenüber301.

 

Ist die Wahrung der Redlichkeit und Rechtstreue eigentliches Schutzziel des § 336, so besteht das Unrecht in de Handlung des Amtströgers, insbesondere des Richters, gegen die eigene innere _Überzeugung. von Richtern und richterähnlich tätigen Amtsträgern wird also erwartet, daß sie überzeugungsgemöss Recht sprechen und anwenden. Stimmt die Entscheidung des Rechtsanwenders mit seiner persönlichen Rechtsmeinung überein, dann liegt kein Angriff auf das Rechtsgut der Rechtspflege vor302. Hat der Richter oder sonstige Amtströger dagegen seiner eigenen _Überzeugung von Recht und Wahrheit zuwidergehandelt, so löst dieses Verhalten eine Strafbarkeit nach § 336 aus. Das Schutzziel, die subjektive Redlichkeit und Rechtstreue zu sichern, ist beeinträchtigt, unabhängig davon, ob objektiv eine Fehlentscheidung oder eine sonstige Verletzung von Recht festgestellt werden kann303.

 

Einer Bestimmung des Unrechts, die das Handeln gegen die eigene Rechtsüberzeugung für maßgeblich erklärt, entspricht ein restriktiver Vorsatzbegriff. Denn ein solches Handeln setzt voraus, daß der Täter sich eine Meinung gebildet hat, dann aber wissentlich bei der Rechtsanwendung von dieser Ansicht abgewichen ist. Das Schutzziel der Wahrung der subjektiven Redlichkeit würde mithin für eine Strafbarkeit nach § 336 als Vorsatzform nur den d.d. genügen lassen. Für die Anwendbarkeit des Eventualvorsatzes bliebe kein Raum304.

 

Die andere Möglichkeit, den Schutzzweck der Rechtsbeugung zu bestimmen, ist, das Ziel des § 336 in der Durchsetzung des objektiven Rechts schlechthin zu sehen. Das wesentliche Unrecht der Rechtsbeugung besteht dann darin, daß der Richter oder der richterähnlich tätige Amtströger das Recht objektiv unrichtig anwendet. Ein Angriff auf die Rechtspflege liegt somit in jede objektiv fehlerhaften Rechtsanwendung305.

 

Wird dem Tatbestand der Rechtsbeugung die Aufgabe zugewiesen, die Rechtsgemeinschaft vor objektiven Rechtsverletzungen zu bewahren, dann ist vom Gedanken des Rechtsgüterschutzes her der Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der allgemein gebräuchlichen Formel306 zu fassen. Denn die Geltung der Rechtsordnung und die Gesetzmäßigkeit der Rechtspflege wären berührt, ohne daß von Bedeutung wäre, ob der Täter sich mit der Rechtsverletzung abgefunden oder diese Rechtsverletzung innerlich gebilligt hat.

 

Die konträren Positionen führen damit jeweils zu einem eindeutigen Ergebnis bei der Auslegung des Vorsatzes. Wird das wesentliche Unrecht der Rechtsbeugung in der subjektiven „Pervertierung“307, also in der innerlichen fehlerhaften Einstellung des Entscheidenden erblickt, kommt auf Grund von rechtsguttheoretischen _Überlegungen allein Vorsatz in Form des d.d. in Betracht. Wird auf die objektive „Perversion“308, d.h. auf die Verletzung von Rechtsnormen, abgestellt, dann muss der Vorsatz im Sinne der allgemein gängigen Vorsatzdefinition so ausgelegt werden, daß auch der Fall des Sich-Abfindens erfasst ist.

 

Beide Ansichten sind indes angreifbar. Sie erweisen sich in der Bestimmung der Angriffsrichtung und des engeren Schutzzieles von § 336 als einseitig und überzogen.

 

bb) Kritische Reflexion

 

(1) Zum Schutzziel der Wahrung der subjektiven Redlichkeit

 

Der erstgenannten, subjektiven Position ist darin zuzustimmen, daß ein Handeln des Richters oder eines Amtströgers gegen die eigene _Überzeugung sicherlich eine Gefahr für die Rechtspflege beinhaltet. Der Täter zeigt, indem er sich aus sachfremden Motiven übe seine Rechtsansicht hinwegsetzt, eine allgemeine rechtsfeindliche Einstellung, die auch zukünftige Entscheidungen beeinflussen kann309. Dennoch kann § 336 aus mehreren Gründen nicht als ein Delikt eingeordnet werden, das allein berufsethische Haltung der Amtströger sichern soll.

 

Gemäß dem Wortlaut des § 336 muss die Rechtsbeugung „zu Gunsten oder zum Nachteil“ eine Partei begangen werden. Der Tatbestand legt also fest, daß die Handlung des Täters die Besser- oder Schlechterstellung eines Verfahrensbeteiligten herbeigeführt haben muss. Erst dieser Erfolg führt zur Vollendung des Verbrechens310. Erschöpfte sich das Unrecht des § 336 in dem Handeln gegen die eigene _Überzeugung, wäre das genannte Tatbestandsmerkmal bedeutungslos. Eine Verletzung des Rechtsguts der Rechtspflege könnte auch unabhängig von de Wirkung der Handlung festgestellt werden311.

 

Die subjektive Position stösst ferner auf rechtsstaatliche Bedenken. Judikative und Exekutive sind gemäß Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG dem Gesetz unterworfen. Nach diesen verfassungsrechtlichen Bestimmungen haben sie bestehende Normen objektiv und neutral anzuwenden, nicht aber Recht zu schaffen. Würde zum Schutzobjekt des § 336 ausschliesslich die Überzeugungstreue deklariert, wäre im Wege der Rechtsanwendung zumindest faktisch die _Überzeugung des Amtströgers über die Bindung an Recht und Gesetz gestellt312. Dadurch verlöre § 336 auch seine Funktion, die in Art. 97 GG normierte Bindung des Richters an das Gesetz durchzusetzen und ein Korrelat der richterlichen Unabhängigkeit zu bilden. Zwar bliebe das Prinzip der Bindung des Richters an das objektive Recht und die Gesetze unberührt; eine Verletzung würde jedoch gerade nicht mehr durch die Strafvorschrift sanktioniert. Das Recht wäre den persönlichen Vorstellungen des Richters ausgeliefert, eine Kontrolle richterlicher Machtbefugnisse über § 336 ausgeschlossen313.

 

Das überzeugungsgemässe Entscheiden des Amtströgers zum maßgeblichen Bezugspunkt einer Strafbarkeit zu machen, hieße zudem, das Ziel einer gleichmäßigen Rechtsanwendung aufzugeben. Rechtsgleichheit kann nur hergestellt werden, wenn sich der Entscheidende an vorgegebenen Normen zu orientieren hat. Wird das objektive Recht von der Unrechtsbestimmung des § 336 ausgeschlossen, würde gerade willkürliches Handeln begünstigt; Rechtsunsicherheit wäre die Konsequenz314.

 

Dass die Bindung an Recht und Gesetz der Bindung an die eigene _Überzeugung vorgehen muss, bestätigen schliesslich einige Verfahrensvorschriften. Die Verfahrensordnungen enthalten Regelungen, die die individuelle _Überzeugung des Amtströgers in der konkreten Verfahrenssituation für unbeachtlich erklären. So darf ein überstimmter Richter gemäß § 195 GVG die Abstimmung über eine Frage nicht verweigern, auch wenn er mit der nachfolgenden Abstimmung über eine Frage nicht verweigern, auch wenn er mit der nachfolgenden Abstimmung gegen seine _Überzeugung handelt315. -ähnlich bestimmt § 158 GVG, daß ein Richter dem Rechtshilfeersuchen eines im Rechtszuge vorgesetzten Gerichts grundsätzlich auch dann nachkommen muss, wenn er die dem Ersuchen zu Grunde liegende Rechtsfrage anders beurteilt als das ersuchende Gericht. § 158 GVG konstituiert damit eine vorrangige Verpflichtung, die gegebenenfalls zum Handeln gegen die eigene _Überzeugung zwingt316. Im übrigen sind selbst Regelungen, die für die richtige Amtsausübung gerade die _Überzeugung des Entscheidenden als Massstab vorsehen (§§ 261 stop, 286 ZPO, 108 VWGO), nicht ohne weiteres mit der dargestellten Position zu vereinbaren. Als _Überzeugung im Sinne dieser Normen ist die Auffassung zu verstehen, die sich der Amtströger in prozessordnungsgemässer Weise erarbeitet hat. Mittel der Überzeugungsbildung sind mithin formelle und materielle Bestimmungen; die Rechtsordnung gibt die Rahmenbedingungen für die Bildung der _Überzeugung in Rechtsnormen vor und bindet dadurch den Rechtsanwender an das objektive Recht317.

 

 

Gegen das Schutzziel, die Überzeugungstreue oder Redlichkeit der Amtströger zu sichern, spricht somit zum einen der Wortlaut des § 336 selbst. Zum anderen zeigen Verfassungsregelungen und Verfahrensvorschriften, daß sich die Tätigkeit des Amtströgers nach objektivem Recht auszurichten hat, der Amtströger also primär Gesetz und Recht, sekundär erst seinem Gewissen oder seiner _Überzeugung verpflichtet ist. Das essentielle Interesse der Allgemeinheit, den Amtströger an die geltende Rechtsordnung zu binden, darf bei der Bestimmung des Unrechts von § 336 somit nicht ausser acht gelassen werden.

 

(2) Zum Schutzziel der Wahrung der objektiven Rechtsordnung

 

Allerdings kann auch ein rein objektives Verständnis vom Unrecht der Rechtsbeugung nicht überzeugen.

 

Unrichtige Entscheidungen können grundsätzlich angefochten und aufgehoben werden. Diese Möglichkeit der Anfechtung und Aufhebung sowie die Existenz von Widerspruchsbehörden und Instanzenzügen zeigen, daß mit Divergenzen bei der Rechtsanwendung – selbst bei oberen Gerichten (vgl. § 132 GVG, Art. 95 GG, § 196 GVG) – im Rechtssystem gerechnet wird318. Hebt eine Behörde oder ein Rechtsmittelgericht eine Entscheidung auf, um einer abweichenden Rechtsauffassung zu folgen, so wird dem Amtströger, der ursprünglich entschieden hat, aber nicht zugleich eine Rechtsbeugung vorgeworfen. Vielmehr haben die Korrektur einer Entscheidung und die Feststellung ihrer Unrichtigkeit in aller Regel keine strafrechtlichen Sanktionen zur Folge319.

 

Erklären läßt sich diese prinzipielle Straflosigkeit mit der mangelnden Strafwürdigkeit objektiv falschen Entscheidens. Dabei kann auf _Überlegungen zurückgegriffen werden, mit denen eine strafbegrenzende Wirkung des § 336 und das Erfordernis einer Berücksichtigung des Entscheidungszwangs herausgearbeitet wurden320. Weil Recht oft nicht eindeutig ist, ist richterliches oder richterähnliches Entscheiden ein „Wagen und Wögen“321. Mit der Tätigkeit des Entscheidens ist also das Risiko der Fehlentscheidung verbunden. Dieses Risiko wird allgemein akzeptiert322. Dem steht auch nicht das Interesse der Allgemeinheit an objektiv richtiger Rechtsanwendung entgegen. Dieses Interesse findet dadurch hinreichend Berücksichtigung, daß Kollegialgerichte vorhanden sind, die die Wahrscheinlichkeit falschen Entscheidens mindern, und Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen.

 

Die Vorschriften über die Rechtskraft zeigen ebenfalls, daß die Fehlerhaftigkeit der Rechtsanwendung den Prinzipien einer ordnungsgemäßen Rechtspflege nicht unbedingt widerspricht323. Wird eine fehlerhafte Entscheidung nicht angefochten, erlangt sie formelle Rechtskraft und wird vollstreckbar324. Die Fehlerhaftigkeit ist dann unbeachtlich; die unrichtige Entscheidung wird einer objektiv richtigen Entscheidung gleichgesetzt. Eine falsche Rechtsanwendung wird also nicht als Angriff auf die Rechtspflege angesehen, sondern – in Grenzen – als ein Bestandteil derselben behandelt.

 

Ein weiteres Indiz hierfür ist § 580 Nr. 5 ZPO325. In dieser Vorschrift wird u.a. das Verbrechen der Rechtsbeugung als Restitutionsgrund genannt. Das bedeutet, daß die fehlerhafte Entscheidung, soweit sie auf einer Rechtsbeugung beruht, auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist trotz formeller Rechtskraft aufgehoben werden kann. Da § 580 Nr. 5 ZPO eine Ausnahmevorschrift darstellt, bestätigt sie den Grundsatz, daß sonstige fehlerhafte Rechtsanwendungen nach Eintritt der formellen Rechtskraft hinzunehmen sind. Aus § 580 Nr. 5 ZPO ist mithin zu schliessen, daß das Unrecht der Rechtsbeugung nicht oder zumindest nicht allein in der unrichtigen Rechtsanwendung liegt.

 

Zwei weitere Gründe sprechen gegen die Auffassung, die das Schutzziel des § 336 in der Sicherung der objektiven Rechtsordnung sieht. Zum einen ist zu bezweifeln, ob § 336 überhaupt geeignet ist, objektiv falsche Entscheidungen zu verhindern. Die Möglichkeit, Recht falsch anzuwenden, besteht unabhängig von der Existenz einer Strafnorm. Die Androhung von Strafe kann objektiv richtige Rechtsanwendung nicht ausnahmslos erzwingen; sie erreicht den Rechtsanwender nicht, der einem Irrtum erlegen ist oder bei der Anwendung mehrdeutiger Rechtsnormen zweifelt. § 336 könnte die der Vorschrift gestellte Aufgabe nur unvollkommen erfüllen326. Weiter ist zu bedenken, daß der Geltungsanspruch der objektiven Rechtsordnung nicht nur durch Rechtsbeugungen von Amtsträgern im Sinne des § 336 missachtet wird. Alle rechtswidrigen Taten haben eine Verletzung von objektivem Recht um Inhalt327. So verstösst der Dieb gegen Rechtsvorschriften, die die Gestaltung und Zuordnung von Eigentum und Gewahrsam regeln. Ein Unterschied in der Unrechtsqualität zwischen der Rechtsbeugung und anderen Straftaten ließe sich nicht überzeugend begründen, wenn sich das Unrecht der Rechtsbeugung in der schlichten Vereitelung von Recht erschöpfte328.

 

Der Bestand einer ordnungsgemäßen Rechtspflege wird damit durch unrichtiges Entscheiden allein nicht verletzt329. Jede objektiv falsche Rechtsanwendung als strafwürdigen Angriff auf die Rechtspflege einzuordnen, hieße, gesetzliche Wertungen zu ignorieren und das Unrecht des § 336 lediglich unzulänglich zu erfassen.

 

 

I. Fortführung der Diskussion über das Schutzziel des § 336

 

1. Die Notwendigkeit einer Verbindung objektiver und subjektiver Unrechtselement

 

Die vorstehenden Ausführungen haben ergeben, daß entscheidende Gründe sowohl gegen ein rein subjektives als auch gegen ein rein objektives Verständnis vom Unrecht der Rechtsbeugung sprechen. Die erste, subjektive Position vernachlässigt den Erfolg der Rechtsanwendung, während die zweite, objektive Position verkennt, daß die Rechtsordnung unrichtige Entscheidungen unter bestimmten Voraussetzungen toleriert. Sind beide Positionen, für sich gesehen, abzulehnen, so könnte eine Verbindung ihrer Elemente zu einer Präzisierung des Schutzzieles des § 336 führen. Der zweiten, objektiven Auffassung ist insofern zuzustimmen, als auf das Tatbestandsmerkmal der unrichtigen Rechtsanwendung nicht verzichtet werden darf. Die Verletzung des Rechts ist, wie aus dem Wortlaut des § 336 hervorgeht, unabdingbarer Bestandteil des Unrechts der Rechtsbeugung. Für eine vollständige Erfassung des Unrechts muss das Merkmal der unrichtigen Rechtsanwendung aber durch ein subjektives Element ergänzt werden. Insoweit ist der Leitgedanke der subjektiven Auffassung zu berücksichtigen. Diesem subjektiven Element fällt die Aufgabe zu, zwischen hinzunehmender falscher und strafbarer falscher Rechtsanwendung zu unterscheiden und damit einer Überdehnung der Strafgewalt entgegenzuwirken.

 

Das subjektive Element ist inhaltlich näher zu bestimmen. Anzuknüpfen ist an die Argumentation der erstgenannten, subjektiven Position. Dem Richter oder richterähnlich Tätigen ist die Möglichkeit, die objektive Wahrheit zu finden, häufig verschlossen. Er kann seiner Entscheidung dann nur eine subjektive oder relative Wahrheit zu Grunde legen330. Diese Situation wird berücksichtigt, indem der Staat den Amtströger nicht verpflichtet, objektiv richtig im Sinne absoluter Gerechtigkeit zu entscheiden. Vom Richter oder richterähnlich Tätigen wird allerdings erwartet, daß er im Entscheidungsprozess nach sach – und rechtsrichtigen Ergebnissen sucht und Recht überzeugungsgemöss angewendet331. Die Verwirklichung von Recht hat mithin das Motiv für jede einzelne Entscheidung zu sein. Dazu verpflichtet die Verfassung den Richter. Echte und qualitativ hochwertige Rechtsprechung332 ist nur auf dieser Grundlage denkbar. Die Aufgabe, Recht zu sprechen, umfasst also den Aspekt subjektiver Rechtstreue und Redlichkeit. Verletzt der Amtströger seine Pflicht, indem er die „Intention auf Wahrheitsfindung“333 aufgibt, so zwingt er eine Bereitschaft, Recht zu verletzen, die der Vorstellung des Staates wie auch der Gesellschaft von den Vertretern einer ordnungsgemäßen Rechtspflege widerspricht334. Im einzelnen Fall tritt die fehlerhafte Motivation des Amtströgers in seinem Einverständnis mit einer möglicherweise falschen Rechtsanwendung zu Tage; sein Einverständnis zeigt, daß die Verwirklichung von Recht nicht mehr übergeordnetes Ziel seiner Entscheidungsfindung ist. Die Handlung des Amtströgers wird durch einen „Gesinnungsunwert“335 charakterisiert, der bei einem lediglich an der Richtigkeit seiner Entscheidung zweifelnden Amtströger gerade fehlt336. § 336 poenalisiert damit eine Verhaltensform, deren charakteristisches Unrecht sich nicht in einem äußerlich erkennbaren Erfolgseintritt (objektiv falsche Rechtsanwendung) erschöpft, sondern erst durch das Hinzutreten einer bestimmten sozialethisch mißbilligten inneren Willensrichtung des Täters begründet wird.

 

2. Subjektives Unrecht und Rechtsbeugungsvorsatz

 

Das Unrecht des § 336 ist damit identifiziert. Es setzt sich aus objektiven sowie subjektiven Elementen zusammen. Die subjektive Komponente hat indes keine spezifische Ausformulierung im Tatbestand der Rechtsbeugung gefunden337. Da die Komponente auf Grund rechtsguttheoretischer _Überlegungen aber zwingend zu beachten ist, muss ihre Umsetzung auf anderem Wege erfolgen338. Als Ansatzpunkt kommt der Vorsatzbegriff in Betracht. Wird der Vorsatz des § 336 im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie ausgelegt, dann wird der dargelegte Gesinnungswert des § 336 vollstöndig erfasst. Denn die Billigung einer möglicherweise falschen Entscheidung drückt gerade die „moralisch tadelnswerte innere Einstellung des Täters […] in der konkreten Tatsituation339 aus, die das äußerlich wertneutrale Verhalten strafwürdig macht. Mit anderen Worten: Ein Angriff auf den Bestand der Rechtspflege liegt immer nur dann vor, wenn der Amtströger eine objektive falsche Entscheidung trifft und diese auch im Falle der Kenntnis ihrer Unrichtigkeit getroffen hötte.

 

Das Erfordernis eines speziellen Vorsatzbegriffes bei der Rechtsbeugung ergibt sich somit aus dem Unrechtsgehalt der Norm selbst. Der Vorsatz in Form der ursprünglichen Billigungstheorie ist ein subjektives Unrechtselement; sein Vorliegen ist Voraussetzung dafür, daß eine objektiv falsche Rechtsanwendung in den Strafbarkeitsbereich des § 336 fällt.

 

3. Zum Vorwurf eines Gesinnungsstrafrechts

 

Gegen die Verwendung der ursprünglichen Billigungstheorie zur Bestimmung des Rechtsbeugungsvorsatzes wird vereinzelt der Vorwurf der Gesinnungsstraferei erhoben340. Auf die hier entwickelte Lösung trifft dieser Vorwurf, wie im folgenden zu zeigen ist, nicht zu.

 

Unter Gesinnung wird im allgemeinen Sprachgebrauch die abstrakte und grundsätzliche, d.h. nicht auf ein bestimmtes Verhalten bezogene Einstellung eines Menschen verstanden341. Gesinnungsmerkmale sind demnach Begriffe, die eine solche dauerhafte Einstellung kennzeichnen. Enthält ein Straftatbestand ein Gesinnungsmerkmal im Sinne dieser Definition, muss mithin dem Täter eine Grundhaltung nachgewiesen werden, die über die einzelne Tatbegehung hinausgeht342. Das Gesinnungselement, das im Tatbestand des § 336 enthalten ist, hat jedoch eine andere Funktion. Mittels der Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne wird nur die Einstellung des Handelnden in einer konkreten Tatsituation geprüft. Erfasst wird allein die „Einzeltatgesinnung“343, während generelle Charaktereigenschaften keine Berücksichtigung finden. Insofern stellen die Billigungstheorie und das in ihr enthaltene Gesinnungselement gerade keine „Gefahrenstelle für die Einsicherung eines Gesinnungsstrafrechts“344, wie es im herkömmlichen Sinne verstanden wird, dar.

 

Die Koppelung des subjektiven Unrechtsmerkmals an eine konkrete Tatsituation bewirkt ein weiteres. Der wertwidrigen Einstellung des Täters kommt nur Bedeutung zu, wenn sie sich in einer objektiven Handlung manifestiert oder eine solche Handlung zumindest angestrebt wird. Dieses Abhängigkeitsverhältnis von objektiven und subjektiven Elementen verhindert eine „Subjektivierung der Strafbarkeitsvoraussetzungen“345. Die Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne kann sich nicht in dem Masse verselbstständigen, dass allein ihr täterpsychisches Element zu einer Tatbestandsverwirklichung führt346.

 

Etwaige Bedenken lassen sich schliesslich mit einem Hinweis auf die Funktion der Billigungstheorie im konkreten Zusammenhang entkräften. Das durch die Theorie erfasste Gesinnungselement gibt im Falle der Rechtsbeugung nicht einen zusätzlichen Unrechtswert an. Es steigert nicht das Unrecht der Tat347, sondern begründet dieses überhaupt erst, indem eine bestimmte Einstellung des Täters zur Tatbestandsvoraussetzung erhoben wird348. Bedingt vorsätzliches Handeln in sonstiger Form hingegen wird von einer Strafbarkeit ausgeschlossen. Die ursprüngliche Billigungstheorie hat in Zusammenhang mit dem Tatbestand des § 336 also eine Beschränkung der Strafbarkeit zur Folge. Die Norm wird um ein Gesinnungselement ergänzt, welches einen möglichen Straftäter nicht belastet, sondern sich für diesen faktische entlastend auswirkt.

 

Da das in der Billigungstheorie enthaltenen Gesinnungselement mithin an eine objektive Tathandlung gebunden ist und die Strafbarkeit begrenzt, ist ein Abgleiten in ein Gesinnungsstrafrecht gerade nicht zu befürchten.

 

 

I. Zusammenfassung

 

Als Rechtsgut schützt § 336 die deutsche inländische Rechtspflege. Die Konkretisierung des Rechtsguts bereitet eine Antwort auf die Frage vor, was sachlich den Unwertgehalt der Strafvorschrift ausmacht. Im Falle des § 336 wird ein rechtlich mißbilligter Zustand nicht schon durch die objektive Rechtsverletzung herbeigeführt. Das Unrecht der Rechtsbeugung ist vielmehr zusätzlich darin begründet, dass der Täter in seiner sozialen Stellung der Erwartung, die sowohl die Verfassung wie auch die Gesellschaft an ihn stellen, bewusst zuwiderhandelt. Das Unrecht der Tat ist damit von der Willensrichtung des Täters, also von innerseelischen Momenten abhängig.

 

Die das Unrecht der Rechtsbeugung mitprägende fehlerhafte Einstellung zum Recht drückt sich im konkreten Fall in dem Einverständnis des Entscheidenden mit einer möglicherweise falschen Rechtsanwendung aus. Da dieser Gesinnungsunwert im Tatbestand selbst keine Ausformulierung gefunden hat, muss ihm über den Vorsatzbegriff Geltung verschafft werden. Dies gelingt, indem der Vorsatz im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie spezifiziert wird. Vorsätzliches Handeln liegt im Falle des § 336 daher erst vor, wenn der Amtströger die Möglichkeit der unrichtigen Entscheidung erkannt hat und diese Entscheidung auch bei Kenntnis von der Unrichtigkeit der Entscheidung getroffen hötte. Die Anwendung der ursprünglichen Billigungstheorie auf den Rechtbeugungsvorsatz ist insofern durch den Sinn und Zweck der Norm vorgegeben. Das Gesinnungselement der Theorie bildet im Rahmen des § 336 als strafbarkeitsbeschränkendes Korrektiv eine sinnvolle Voraussetzung der Strafbarkeit, ohne zu einem nicht akzeptablen Gesinnungsstrafrecht zu führen.

 

 

Der Umfang des Haftungsprivilegs und seine

Anwendungsvoraussetzungen

 

A. Die Verbindung des Rechtsbeugungsvorsatzes mit dem Haftungsprivileg des § 336

 

Das Ergebnis der Vorsatzauslegung beeinflusst nicht nur die Strafbarkeit nach § 336 selbst. Es ist auch für die Strafbarkeit nach sonstigen Strafvorschriften von Relevanz. Ausgangspunkt der Untersuchung war, dass § 336 ein sog. Haftungsprivileg enthält349; richterliches oder richterähnliches Handeln darf nach anderen Normen des StGB nur verfolgt werden, wenn es zugleich dem Tatbestand der Rechtsbeugung unterföllt. Wird der Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie gefasst, werden insgesamt die Anforderungen an eine strafrechtliche Haftung erhöht. Einer strafrechtlichen Verfolgung entzogen sind Tätigkeiten des Amtströgers, die zwar dem gängigen Vorsatzbegriff des Erkennens und Sich-Abfindens genügen, nicht jedoch die Voraussetzungen erfüllen, die § 336 an vorsätzliches Handeln stellt. § 336 schließt damit nicht nur fahrlässige Rechtsverstöße von einer Strafbarkeit aus. Auch innerhalb des Bereichs bedingt vorsätzlichen Handelns wirkt die Norm haftungsbegrenzend350. Der Sperrwirkung des § 336 kommt insofern für die strafrechtliche Beurteilung richterlichen Fehlverhaltens weiterhin erhebliche Bedeutung zu351.

 

B. Die Geltung des Haftungsprivilegs in totalitären Staaten

 

Die _Überlegungen zum Rechtsgut des § 336 geben auch über die Anwendungsbedingungen der Norm und des Haftungsprivilegs weiteren Aufschluß.

 

Wie festgestellt wurde, dient § 336 dem Schutz der Rechtspflege vor Angriffen von innen, d.h. vor Angriffen von Organen und Personen, die selbst Teil dieser Rechtspflege sind. Als mögliche Täter kommen dementsprechend nur Amtströger in Betracht, die mit der Entscheidung oder Leitung einer Rechtssache betraut sind. Hierfür sind zwei Voraussetzungen massgebend: Der Handelnde muss eine unparteiische Stellung gegenüber den einander widerstreitenden Interessen einnehmen; und seine Tätigkeit darf ausschliesslich darauf gerichtet sein, das Recht zu verwirklichen352. Nur einen Amtströger, der in diesem Sinne grundsätzlich richterliche oder richtergleiche Funktionen wahrnimmt, trifft die Strafdrohung des § 336; und auch nur dieser Wird durch das Haftungsprivileg der Rechtsbeugung begünstigt und vor strafrechtlicher Verfolgung geschützt.

 

Werden Verfahren durchgeführt, die lediglich Machtansprüche, nicht aber geltendes Recht durchsetzen sollen, fehlt der Tätigkeit die von § 336 vorausgesetzte rechtsprechende Funktion353. Es handelt sich um Scheinverfahren, deren Ergebnisse Willkürakte sind, die mit richterlicher oder richterähnlicher Tätigkeit nichts mehr gemein haben354. Da nicht die Rechtspflege, sondern das Individuum durch diese Formen staatlichen Handelns bedroht ist355, findet der Tatbestand des § 336 keine Anwendung; damit sind auch die Voraussetzungen für seine Sperrwirkung nicht erfüllt. Das juristisch verbrämte Verhalten ist direkt nach sonstigen Strafnormen abzuurteilen356.

 

§ 336 liegt mithin seinem Sinn und Zweck nach ein rechtsstaatliches System zugrunde357. In einem solchen System ist es gerechtfertigt, Richter oder richterähnlich tätige Amtströger von den Risiken ihrer Tätigkeit freizustellen und nur unter besonderen Bedingungen für Fehlentscheidungen strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Wird hingegen die Funktion, Recht zu sprechen, überhaupt nicht verfolgt und allein nach politischen Vorgaben gehandelt, so passt die Konzeption des Rechtsbeugungstatbestandes mit seinem Haftungsprivileg nicht358. Insbesondere bei Massnahmen von Amtsträgern totalitärer Staaten ist daher vorab zu entscheiden, ob sie noch auf die Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache gerichtet sind oder allein administrative Unrechtsakte darstellen, die gerade nicht dem Anwendungsbereich der Norm und seinem Haftungsprivileg unterfallen359.

 

 

Schlussbetrachtung

 

 

_Überlegungen zum Sinn und Zweck des Rechtsbeugungstatbestandes haben ergeben, dass der Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie auszulegen ist. Der heute gängig verwendete Vorsatzbegriff des Erkennens und Sich-Abfindens erwies sich hingegen im Rahmen des § 336 als ungeeignet.

 

Die begriffliche Divergenz zwischen dem allgemeinen Vorsatz und dem Rechtsbeugungsvorsatz ist historisch erklärbar. Die Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne konnte für Täter, die bewusst das Risiko der Erfolgsverwirklichung in Kauf nahmen, ungerecht privilegierend wirken. Strafwürdige Handlungen, gerade im Bereich der Gewalt- und Tötungsdelikte, blieben straflos oder konnten allein wegen fahrlässiger Tatbegehung geahndet werden, wenn das emotionale Element der Theorie nicht vorlag oder zumindest nicht nachweisbar war. Die häufige Diskrepanz zwischen Strafwürdigkeit und Strafbarkeit führte letztendlich dazu, dass dem Willenselement immer weniger Bedeutung beigemessen und dass das Element schliesslich zum Merkmal des Sich-Abfindens abgeschwächt wurde360. Diese Ausdehnung des Vorsatzbegriffes mag den Strukturen vieler Delikte – insbesondere typischer Erfolgsdelikte – entsprochen haben. Im Falle der Rechtsbeugung bewirkte sie jedoch eine unkontrollierte Ausweitung der Strafbarkeit. Wie im 7. Kapitel gezeigt wurde, ist das Einverständnis mit einer möglicherweise falschen Entscheidung notwendiges Unrechtselement der Norm. Wird der heute übliche Vorsatzbegriff auf die Rechtsbeugung übertragen, bleibt dieses subjektive Unrechtselement ungeprüft. Die Folge ist, dass Rechtsverstöße, mit denen sich der Richter lediglich abgefunden hat, dem Strafbarkeitsbereich des § 336 unterfallen, obwohl sie, genau betrachtet, dem Bereich der luxuria zuzuordnen wären. Indem der ursprüngliche Vorsatzbegriff aufgegeben wurde, ging also bei § 336 ein unverzichtbarer Bestandteil der Strafbarkeit, nämlich das emotionale Element in Form der Billigung, verloren. Die dogmatischen Probleme im Bereich des Rechtsbeugungsvorsatzes beruhen insofern auf einer Entwicklung, die der allgemeine d.e.-Begriff in den letzten Jahrzehnten durchlaufen hat.

 

Um ein angemessenes Verhältnis zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit richterlichen oder richterähnlichen Handelns zu gewährleisten, ist im Falle des § 336 auf den Vorsatzbegriff der Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne zurückzugreifen. Vorsätzliches Handeln liegt erst dann vor, wenn der Rechtsanwender Zweifel an der Richtigkeit seiner Entscheidung hat und darüber hinaus feststeht, dass er auch bei Kenntnis der Unrichtigkeit die Entscheidung getroffen hötte. Im Vergleich zu dem heute gängigen Vorsatzbegriff des Erkennens und Sich-Abfindes nimmt der Rechtsbeugungsvorsatz somit eine begründete Sonderstellung ein. Auch das Haftungsprivileg des § 336, dessen Wirkungsumfang durch die Vorsatzinterpretation maßgeblich festgelegt wird, ist insofern für die strafrechtliche Beurteilung richterlichen Handelns nach wie vor relevant.

 

c) Der Bruch berufs- und amtsbezogener Schweigepflicht

In diesem Zusammenhang -aber in seinen Auswirkungen weit darüber hinausgehend- stellt sich zugleich das Problem der Einhaltung von amts- oder berufsbezogenen Schweigepflichten durch die Zeugen Jehovas.

 

Die Gesellschaft fordert nicht nur ihre Mitglieder auf, „Fehlverhalten“ (im Sinne des dichten Regelwerks)

 

s. wiederum die Auflistung bei Bergman, aaO. S. 43-45.

 

von Glaubensbrüdern/-schwestern, Eltern oder „anderen Verantwortlichen“ zu melden.

 

Junge Leute fragen -praktische Antworten“, 1989, S. 65 ff. (zum Text s. folgende Anm. und Anlage 3 (2))- in dem erzählten (fiktiven) Fall ging es um das Rauchen eines Jugendlichen; zur Berichtspflicht von Ehegatten über verpönte sexuelle Praktiken durch den Partner. s. Franz, aaO. S. 48 ff.

 

Ungleich gravierender ist, dass sie offen und in Kenntnis der staatlichen Verbotsnormen die Verletzung von Privatgeheimnissen durch Angehörige verschwiegenheitspflichtiger Berufe propagiert. „Der Wachtturm“ vom 01.09.1987

 

S. 12-15 – Das Original lag mir hier ebensowenig vor, wie dasjenige der in der vorausgegangenen Anmerkung zitierten Schrift. Ich benutze Kopien, die mir über die Senatsverwaltung für Wissenschaft, Forschung und Kultur zugänglich gemacht wurden (s. Anlage 3 (1)). Von deren Authentizität gehe ich aus; sollte sie bestritten werden, so besteht lt. Schreiben vom 04.01.1997 die Möglichkeit zur Vorlage beglaubigter Abschriften.

 

bringt unter dem Titel „Eine Zeit zum Reden – Wann?“ den -wohl wiederum fiktiven- Bericht von „Maria“, einer als medizinisch-technische Assistentin im Krankenhaus beschäftigten Angehörigen der Gesellschaft. Im Rahmen ihrer Tätigkeit erfährt sie von der Schwangerschaftsunterbrechung, die eine „Mitchristin“ in dieser Klinik hat vornehmen lassen. Da die „Schwester“ unverheiratet ist, hat sie auch noch „Hurerei“ begangen. Im Konflikt zwischen Schweigepflicht und dem Gebot Jehovas (der „gelegentlich“… ein Versammlungsglied auf eine geheimgehaltene Verfehlung aufmerksam (macht), damit die Sache bereinigt werden kann“), entscheidet sie sich-nach einigen Gewissenszweifeln und obwohl sie „erst ein bißchen die rechtlichen Konsequenzen fürchtete- zum Gehorsam gegen das Gebot der höchsten Instanz im Universum“, da es „Situationen (gibt), in denen ein Christ Gott, dem Herrscher, mehr gehorchen (muss) als den Menschen“. Dies gilt selbst bei eidlicher Bekräftigung der Schweigepflicht. In diesem Fall entschließt sie sich „liebevoll“, zunächst mit der Betroffenen zu sprechen, um sie zu ermuntern, vor den -ltesten ihre Sünde zu bekennen. Der Text läßt aber keinen Zweifel, dass „Maria“ sich auch sofort an die -ltesten hätte wenden können und dass, wäre die Betroffene zur Beichte vor diesen nicht bereit gewesen, der Satz gilt: „Es gibt …. Fälle, in denen ein Christ verpflichtet ist, die -ltesten von einer Sache zu unterrichten“, die dann ihrerseits „vielleicht ein Rechtskomitee gebildet (hätten), das sich des Falles angenommen hötte“.

 

„Rechtskomitees“ haben über die Verhängung des „Gemeinschaftsentzugs“ zu befinden, ihnen gehören sog. -lteste an. Zur Vorgehensweise, die elementare Grundsätze der Verfahrensgerechtigkeit verletzt, s; „Gebt acht auf Euch….“, S. 119-132; zu der die „Angeklagten“ verletzenden Praxis Franz, aaO. S. 245, 309, 315, 319 f., 358 – dort auch zur Einbeziehung anonymer Denunziationen S. 297, 315.

 

Damit wird bewusst auf eine Verwirklichung des Straftatbestandes des § 203, ggfls. auch der §§ 202 a, 353 b – 355 StGB hingearbeitet. Auch der Umstand, dass es sich bei den erstgenannten Vorschriften um Antragsdelikte (§ 205 StGB) handelt, nimmt dem Vorgehen nichts von seinem Unrechtsgehalt.

 

In Erfüllung dieser „Pflicht“ legen -so der Text weiter- „Brüder, die Rechtsanwälte, -Ärzte oder Wirtschaftsprüfer usw. sind“, Zeugen Jehovas als Patienten/Klienten vorbereitete Reverse vor, in denen darauf aufmerksam gemacht wird, dass im Falle des Anvertrauens einer „schwerwiegenden Verfehlung“ der Konsultierte den Rat geben wird, „zu den -ltesten der Versammlung zu gehen“ und anderenfalls diesen davon selbst Mitteilung machen wird. Dies zielt auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung, der freilich nur bei Eigengeheimnissen

 

K. H. Gössel, Strafrecht, Besonderer Teil Bd. 1, 1987, S. 430

 

und keineswegs bei allen genannten Straftatbeständen eingreift. Eine standesrechtliche Beurteilung mag hier dahinstehen.

 

Ebensowenig soll -sich in diesem Zusammenhang aufdrängenden- Zweifeln am Vorliegen der Eignungsvoraussetzungen für den öffentlichen Dienst im Hinblick auf Zeugen Jehovas nachgegangen werden. Sie ergeben sich daraus, dass die Begründung des Beamten-(Dienst)-Verhältnisses von vornherein unter den Vorgehalt einer Verletzung der Amts-/Dienstpflicht zur Verschwiegenheit steht (§§ 61 f. BBG, 39 BRRG, 9 Abs. 1 BAT, jeweils 11 Abs. 1, 4 MTB II und MTL II) und damit auch die (eidliche) Verpflichtung mit der Mentalreservation eines Zuwiderhandelns gegen diese Pflicht im Falle eines Loyalitätskonflikts behaftet ist.

 

Jedenfalls kann in diesem -keineswegs marginalen- Punkt von einer Rechtstreue der Gesellschaft nicht die Rede sein.

 

Es ist übrigens auch unverständlich, wie die WT-Gesellschaft solche, man darf es getrost so nennen, Denunziationen biblisch rechtfertigen will. Zwar wird in dem genannten Artikel auf eine „höchste Instanz im Universum“, also auf Gott, verwiesen, und es wird der alttestamentliche Fall vorgetragen (Mosaisches Gesetz), dass jemand, der von einem schweren Unrecht erfahren hatte, verpflichtet war, mit seiner Kenntnis zu den -ltesten zu gehen, doch stellt sich auch hier die Fragen, ob Jehovas Zeugen, die nach dem Neuen Testament „vom Gesetz befreit“ sind, wieder zu alttestamentlichen Verhältnissen zurückkehren wollen. Im übrigen: Warum sind Jehovas Zeugen dann in Berufen oder Berufsfeldern tätig, wo derartige Loyalitätskonflikte entstehen können?

 

 

d) Datenschutzprobleme

Für die Beurteilung der Respektierung datenschutzrechtlicher Vorschriften ist der gegenwärtige Status der Zeugen Jehovas als privatrechtlich organisierte Religionsgemeinschaft massgebend. Dies ist deshalb wichtig, weil das BDSG die öffentlich-rechtlich korporierten Religionsgemeinschaften durch „beredtes Schweigen“ von seiner Gattung ausnimmt.

 

D. Lorenz, Personenstandswesen, Meldewesen, Datenschutz, HdbStKirchR¦ Bd. 1, S. 717 ff. (734 ff.); v. Campenhausen, Staatskirchenrecht, aaO. S. 341.

 

Dagegen fallen die privatrechtlichen Religionsgemeinschaften als nicht-öffentliche Stellen (§ 2 Abs. 4 BDSG) unter die Bedingungen der §§ 27 f. BDSG, sofern sie personenbezogene Daten geschäftsmäßig oder für berufliche oder gewerbliche Zwecke verarbeiten. Für religiöse Vereinigungen wird man entweder die Begriffe „beruflich“ bzw. „geschäftsmäßig“ im Sinne organisationsbezogener Datenverarbeiten zu interpretieren haben,

 

Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, Stand März 1995, § 27 BDSG Rdnr. 23; Verfassungsrechtlich geboten ist eine „weite Auslegung der beruflichen oder gewerblichen Zwecke“. Bei der Verarbeitung der hier in Rede stehenden Daten handelt es sich auch nicht um ausschliesslich ideelle, karitative, gemeinnützige oder persönliche Zwecke, die vom BDSG nicht erfasst werden (ebda. Rdnr. 21). Zur Einbeziehung von privatrechtlichen Religionsgemeinschaften H. Auernhammer, BDSG, 3. Aufl. 1993, § 15 Rdnr. 24, § 27 Rdnr. 6.

 

oder aber sie -in dem vom religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrecht erfaßten Bereich- insoweit den Kirchen gleichstellen müssen.

 

so W. Schatzschneider, Kirchenautonomie und Datenschutzrecht, 1984, S. 58 ff.

 

Von dem in Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG wurzelnden informationellen Schutz der Persönlichkeitsphäre ist in jedem Fall die Vermeidung eines datenschutzfreien Raumes

 

Schatzschneider, aaO. S. 66.

 

und damit die Sicherstellung eines datenschutzrechtlichen Mindeststandards gefordert, der dann nicht nur von den korporierten, sondern auch von den privatrechtlich verfassten Religionsgemeinschaften zu gewährleisten ist.

 

v. Campenhausen, aaO. S. 344.

 

Die Regelungen der Kirchen für die innerkirchliche Datenübermittlung

 

vgl. etwa § 12 Abs. 1 i.V.m. § 5 DatenschutzG der EKD vom 12.11.1993 (Abl.EKD, S. 505).

 

enthalten daher sachlich vergleichbare Zulässigkeitsanforderungen wie § 28 BDSG. Beide umschreiben damit eben jenen auch von Religionsgemeinschaften zu achtenden Mindeststandard.

 

Im Rahmen des „Gemeinschaftsentzugs“-Verfahrens werden genaue Aufzeichnungen über z.T. rechtswidrig (s.o.), meist jedoch zumindest gegen den Willen des Mitglieds erlangte persönlichste Umstände (auch aus dem sexuellen oder gesundheitlichen Intimbereich) angefertigt. Sie sind nicht nur (in verschlossenem Umschlag) in der Versammlungsablage aufzubewahren, sondern ihr wesentlicher Inhalt ist auch auf einem detaillierten Formblatt (Anlage 4) dem Zweigbüro der Organisation zu übermitteln.

 

„Gebt acht auf Euch selbst ….“, aaO. S. 122.

 

Außerdem werden sie sowohl bei der Versammlung wie beim Zweigbüro auf Karteikarten (Anlage 5) und damit zumindest im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 BDSG dateimäßig erfasst. Auf diese Weise werden hochsensible Daten auch von solcher Personen ohne deren Wissen gespeichert, die durch Austritt oder „Gemeinschaftsentzug“ der Organisation nicht mehr mitgliedschaftlich verbunden sind.

 

Nach einem Bericht der „Süddeutschen Zeitung“ („Ihren Sündern vergeben die Zeugen Jehovas nicht“) vom 02.06.1992 hat der Leiter des dänisches Zweiges diese Kartei als „Sündenregister“ der Gemeinschaft bezeichnet. Das dänische Datenschutzamt habe -so die SZ weiter- die Zeugen Jehovas um Auskunft über die gesammelten Daten gebeten. „Die bisher bekannt gewordenen Einzelheiten lassen den Schluss zu, dass es sich um äußerst sensible Daten handelt“.

 

Hierfür liegen weder die Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 BDSG vor, noch sind die Grundsätze eines datenschutzrechtlichen Mindeststandards gewahrt. Im Hinblick auf die entgegenstehenden Grundrechte der Betroffenen ist ein solches -öffentlich allein durch Organisationsinteressen motiviertes- Verfahren auch nicht durch Art. 4 GG legitimiert. Es erlaubt jedenfalls nicht die Prognose, dass sich die Klägerin im Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts den Datenschutz-

rechtlichen Bindungen unterwirft, deren Respektierung der Gesetzgeber auch von korporierten Religionsgemeinschaften erwartet.

 

Dazu v. Campenhausen, aaO. S. 342.

 

 

e) Probleme aus dem Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts

Im Unterschied zu den einfachen „Verkündigern“ den „Hilfspionieren“ (mit 60 Stunden „Predigtdienst“/Monat) und den „allgemeinen Pionieren“ (Predigtdienstverpflichtung: 1.000 Jahresstunden, möglichst 90 pro Monat) erhalten „Sonderpioniere“ und andere „Vollzeitdiener“ „angesichts des hohen Stundenerfordernisses“ (von mindestens 140 Stunden/Monat, bei einem Lebensalter über 40 Jahre 130 Stunden/Monat) „eine gewisse finanzielle Unterstützung.

 

Sie beträgt für Sonderpioniere derzeit monatlich 366,– DM (zuzüglich einer Fahrkostenpauschale von 74,– DM und -nach Dienstzeit gestaffelt- zwischen 52,– DM und 78,– DM für persönliche Ausgaben. Letzterer Betrag wird allerdings auf ein besonderes Konto einbezahlt, über dessen Guthaben nur unter Vorlage entsprechender Belege verfügt werden kann – Anlage 6).

 

Die Grundvergütung ist streng an die Ableistung der Stundenverpflichtung gekoppelt, d.h. sie wird bei Minderleistung anteilig gekürzt, wobei detaillierte Berechnungsregeln selbst für den Urlaub gelten; bei krankheitsbedingter Verhinderung entscheidet das Zweigbüro über die Vergütung (ebda. S. 2.).

 

 

aa) Rentenversicherung

Unabhängig von der noch zu behandelnden Frage, ob sich dies als Arbeitsverhältnis darstellt, liegt damit jedenfalls eine rentenversicherungspflichtige Beschäftigung i.S. von § 1 SGB VI vor.

 

Vgl. dazu W.-D. Walloth, in Hauck/Haines (Hrsg.), SGB VI, Kommentar, Stand 01.03.1997, Rdnr. 41, 48 ff.

 

Versicherungsfreiheit besteht indes für satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften, wenn ihnen nach den Regeln der Gemeinschaft Anwartschaft auf die in der Gemeinschaftlich übliche Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter gewährleistet ist (§ 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB VI). Die Klägerin nimmt dies für sich in Anspruch.

 

Die gesetzliche Regelung orientiert sich am Bild katholischer Orden und evangelischer Diakoniemutterhäuser, die seit jeher eigene Alters- und Invaliditätssicherungen innerhalb der jeweiligen Kommunität geschaffen haben. Ihnen sollte es freigestellt sein, den Rentenversicherungsschutz hinter solchen Vorsorgeeinrichtungen zurücktreten zu lassen, die den religiösen Besonderheiten Rechnung tragen.

 

R. Klattenhoff, in: Hauck/Haines (Hrsg.), aaO. § 5 Rdnr. 54 f.

 

Dies gilt auch für „ähnliche Gemeinschaften“, jedoch nur unter entsprechenden Voraussetzungen. Sie liegen bei den Zeugen Jehovas aus mehreren Gründen nicht vor. Ihre „Vollzeitdiener“ dienen (mit der sogleich zu nennenden Ausnahme) der Religionsgemeinschaft als ganzer, sie werden von der Gesellschaft ausgewöhlt und erhalten von ihr ihren Tätigkeitsbereich zugewiesen.

 

„Organisiert, unseren Dienst durchzuführen“, aaO. S. 114 und Anlage 6.

 

Sie bilden nicht ihrerseits eine -mit der Religionsgemeinschaft als solche nicht identische- religiöse Vereinigung.

 

Vgl. Klattenhof, aaO. § Rdnr. 55.

 

Als eine derartige Gemeinschaft ließe sich allenfalls die Belegschaft des religiösen Zentrums „Bethel“ in Selters/Ts. klassifizieren („Betheldienst“). In beiden Fällen handelt es sich aber nicht um „Angehörige“, deren Rechtsstellung der „Satzungsmäßigen Mitgliedschaft“ geistlicher Genossenschaft entspricht. In aller Regel sind sie -in den alten Bundesländern- nicht einmal im rechtlichen Sinne Mitglieder des jeweiligen e.V.

 

S. o. S. 22 f.

 

Schliesslich ist auch weder eine Alters- noch eine Invaliditätsversorgung für die Vollzeitdiener vorgesehen. Im „Betheldienst“ wird vielmehr Mitarbeitern, die nach der Ankunft chronisch krank werden, empfohlen, nach Hause zurückzukehren.

 

„In Einheit beisammen wohnen“, hg. v. d. Wachtturmgesellschaft, dt. 1990, S. 19.

 

Finanzielle Verpflichtungen werden damit übernommen. Auch bei Operationen und längeren Behandlungen, die ein älteres Leiden während des „Betheldienstes“ erforderlich macht, „ist die Gesellschaft nicht verpflichtet, sich dieses Problems anzunehmen“ (ebda.). Von einer Invaliditätssicherung kann ebensowenig die Rede sein, wie von einer Gewährleistung der Altersversorgung.

 

Eine Versicherungsfreiheit wegen geringfügiger Tätigkeit (§ 5 Abs. 2 s. 1 Nr. 1 SGB VI) scheidet hier wie für alle anderen Zweige der Sozialversicherung-

 

Klattgenhof, aaO. § 5 Rdnr. 76

 

schon deshalb aus, weil die Dienstleistung in allen Fällen 15 Wochenstunden übersteigt (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI).

 

Dennoch ist das Vorgehen der Gesellschaft jedenfalls formalrechtlich gedeckt, da das Hessische Kultusministerium als zuständige Behörde gem. § 5 Abs. 1 S. 2 SGB VI mit Erlass vom 16. September 1992 einen Gewährleistungsbescheid erteilt hat. Er gilt freilich nur für die im Dienst der Wachtturm Bibel- und Traktatgesellschaft Deutscher Zweig e.V. ‚Beschäftigten, nicht für die der rechtlich selbständigen Klägerin. Von einem entsprechenden Gewährleistung-

bescheid für diese ist mir nichts bekannt. Es wäre zu prüfen, ob -im Falle des Nichtvorliegens- Rentenversicherungsbeiträge für den „Vollzeitdiener“ abgeführt werden.

 

Bei unversorgtem Ausscheiden der Betroffenen aus einem dergestalt versicherungsfreien Beschäftigungsverhältnis ist eine Nachversicherung durchzuführen (§ 8 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB VI). Dieser -seit 01.01.1973 nicht mehr antragsgebundenen- Verpflichtung kommt die Gesellschaft erst seit 1991 aufgrund eines Gesprächs mit der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte nach. Ob dafür wirklich ein Rechtsirrtum oder eine abweichende Auslegung der einschlägigen Vorschriften massgebend war,

 

so H. Weber, ZevKR 41 (1996), S. 213

 

mag hier auf sich beruhen.

 

 

bb) Krankenversicherung

Die Organisation leistet für Ihre „Vollzeitdiener“ weder Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung noch versichert sie diese privat. Sie ermöglicht -und empfiehlt- ihnen lediglich einen Versicherungsabschluss im Rahmen einer Mantelvereinbarung mit der DAK.

 

Internes Rundschreiben der Wachtturmgesellschaft für alle Vollzeitdiener über Stellung, Krankenversicherung und Verhalten bei Unfällen vom 01.05.1983 (Anlage 7).

 

In diesem Falle werden die Beiträge aber von der Vergütung abgezogen (Anlage 6, S. 1 unten). Auch insoweit beruft sie sich auf das Fehlen eines „arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses“ (Anlage 7, Nr. 1).

 

Versicherungsfrei sind nach § 6 Abs. 1 Nr. 7 SGB V satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und ähnliche Personen, die sich aus überwiegend sittlichen oder religiösen Beweggründen u.a. mit gemeinnützigen Tätigkeiten beschäftigen und nicht mehr als freien Unterhalt oder ein geringes Entgelt beziehen, das nur zur Beschaffung der unmittelbaren Lebensbedürfnisse ausreicht. Eine Versicherungsfreiheit hier führt auch zur Beitragsfreiheit in der Arbeitslosenversicherung (§ 169 AFG). Während von den genannten Voraussetzungen diejenigen religiöser Beweggründe und geringen Entgelts sicherlich vorliegen, bestehen für die im „Betheldienst“ tätigen „Vollzeitdiener“ auch hier die oben geäußerten Bedenken im Hinblick auf die „-Ähnlichkeit“ mit satzungsmäßigen Mitgliedern geistlicher Genossenschaften und Diakonissen.

 

Das Hess. LSG hat in seiner Entscheidung vom 11.12.1963 (Breithaupt, Slg. von Entscheidungen a.d. Gebiet d. Sozialversicherung, 1964, S. 830) für den „Betheldienst“ das Vorliegen einer geistlichen Genossenschaft wegen des gewählten Zusammenschlusses „unter gleichen Verhältnissen, Rechten und Pflichten“ und der gemeinsamen Heimunterbringung bejaht. Wie immer es um die Mitgliedschaft (s.o.) und -angesichts der uneingeschränkten Weisungsbefugnis der ernannten „Aufseher“ und des Direktionsrechts der Watch Tower Bible and Tract Society of Pennsylvania („In Einheit beisammen wohnen“, aaO. S. 8 f, „demütig(e) … Arbeit gemäß den Weisungen“, jederzeitiges Zutrittsrecht zu den Zimmern auch ohne anzuklopfen für die „zugeteilte Haushaltsschwester oder befugte Bethelmitarbeiter“ -ebda. S. 23) , um die Rechts- und Pflichtengleichheit stehen mag, jedenfalls entfallen diese Voraussetzungen bei den sonstigen „Vollzeitdienern“.

 

Andererseits erscheint gerade im Hinblick auf die „Bethel“mitarbeiter der gemeinnützige Charakter der Tätigkeit problematisch. Er schließt jede Gewinnerzielungsabsicht aus.

 

G. Mengert, in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung Teil II – SGB V, Stand Januar 1996, § 6 Rdnr. 98

 

Das Hess. LSG hatte eine solche, gestützt auf die Aussagen der klagenden Gesellschaft, trotz der Arbeit in Druckerei und Verlag verneint, da der Betrieb allein die Ausbreitung der Reiligionsanschauung diene und ein Gewinn weder erstrebt noch erzielt werde.

 

AaO. S. 832.

 

An der Richtigkeit dieser Feststellung bestehen indes erhebliche Zweifel. Zwar hat die Gesellschaft ihre bisherige Praxis geändert, wonach ihre Anhänger die für den eigenen Gebrauch und für die zur Abgabe im „Missionsdienst“ bestimmte Literatur käuflich erwerben mußten. Nunmehr werden alle Druckschriften kostenlos abgegeben. Statt der früheren Bezahlung werden Spenden geleistet, deren Höhe vielfach den bisherigen Verkaufspreis übersteigen soll.

 

Twisselmann, Wachtturm-Konzern, S. 236.

 

Diese Umstellung für Deutschland erfolgte offenbar im Zusammenhang mit einer Infragestellung der Gemeinnützigkeit des „Bethel“-Betriebes durch das zuständige Finanzamt Limburg.

 

Abdruck von Presseberichten bei Twisselmann, aaO. S. 233 f. – Das Ergebnis des Verfahrens ist mir nicht bekannt.

 

Nach Schätzungen in der kritischen Literatur, die sich u.a. auf veröffentlichte Filanzen der britischen Zweigorganisation stützen, beträgt das Verhältnis von (durch das geringe Entgelt der Mitarbeiter minimalisierten) Druckkosten und Ertrag etwa 1 zu 6.

 

Twisselmann, aaO. S. 239 m.w.Nachw.; Kaiser/Rausch, aaO. S. 109 f. (die von der Wachtturm-Gesellschaft verlangten und in den Einband eingeklebten Korrekturen einiger Aussagen im Kapitel „Der seltsame Handel mit Büchern und Zeitschriften“ beziehen sich nicht auf diesen Punkt); Haack, aaO. S. 29.

 

Angesichts der gewaltigen Auflagen der Druckschriften

 

Twisselmann nennt für die „Wachtturm“-Ausgaben weltweit über 16 Mio Exemplare, für „Erwachet“ knapp 13 Millionen (aaO. S. 235).

 

ergeben sich daraus beträchtliche Überschüsse, die -wiederum nach den Angaben im Schrifttum – teilweise zur Deckung der Organisationskosten im Inland verwendet, überwiegend aber unter dem Etikett „Lizenzgebühren“ für die Literatur an die Zentrale in Brooklyn überwiesen werden.

 

Twisselmann, aaO. S. 239 f.; Eine Nachprüfung dieser Aussagen war mir nicht möglich, da im Gegensatz zu den Kirchen weder der deutsche Zweig noch die amerikanische Wachtturmgesellschaft ihre Haushaltspläne publizieren. – Zum gewaltigen Vermögen der Gesellschaft („Jehova hat seine irdische Organisation zweifellos mi vielen materiellen Besitztümern gesegnet“ – so die „Bethel“-Broschüre der Gesellschaft, S. 8) Franz, aaO. S. 34 f., 218, 327; Twisselmann, aaO. S. 238 f.; DER SPIEGEL 45, 1994, S. 79 ff. (83).

 

Sollte dies zutreffen, so bestünde auch für den „Betheldienst“ mangels Gemeinnützigkeit eine im Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung nicht erfüllte Krankenversicherungspflicht.

 

 

cc) Steuerrechtliche Konsequenzen der fehlenden

Gemeinnützigkeit

In diesem Fall fehlte es -hinsichtlich des „Bethel“-Betriebs- auch an den Erfordernissen des steuerrechtlichen Gemeinnützigkeitsbegriffs (§ 52 Abs. 1 AO). Auf die Konsequenzen im Bereich der Körperschafts- (§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KstG), Vermögens- (§ 3 Abs. 1 Nr. 12 VstG), Erbschafts- und Schenkungs- (§ 13 Abs. 1 Nr. 16 Buchst. b ErbStG), Gewerbe- (§ 3 Nr. 6 GewStG) und Grundsteuer (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b GrStG) sowie hinsichtlich der Steuervorteile für Leistungen Dritter (Spenden – § 10 b Abs. 1 EstG) kann hier nur hingewiesen werden.

 

 

dd) Unfallversicherung

Nach § 541 Abs. 1 Nr. 3 RVO sind in der gesetzlichen Unfallversicherung Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen, Schwestern vom Deutschen Roten Kreuz und Angehörige solcher ähnlicher Gemeinschaften versicherungsfrei, die sich aus überwiegend religiösen oder sittlichen Beweggründen mit Krankenpflege- Unterricht oder gemeinnützigen Tätigkeiten beschäftigen, wenn ihnen nach den Regeln ihrer Gemeinschaft lebenslange Versorgung gewährleistet ist.

 

Wie sich eindeutig aus beiden Sätzen des § 541 Abs. 2 RVO ergibt, geht der Gesetzgeber auch hier davon aus, dass in diesen Fällen das finanzielle Risiko von Arbeitsunfällen (§ 547 – § 555 a RVO – einschließlich desjenigen von Berufskrankheiten: § 551 RVO) durch die jeweilige Gemeinschaft abgedeckt wird;

 

Gitter, in: Aye/Göbelsmann/Müller/Schieckel/Schroeter, RVO-Gesamtkommen-

tar, Bd. 6, Stand: 1992, § 541 Anm. 12, dort auch zur Kontroverse im Schrifttum, ob diese Leistungen denen der gesetzlichen Unfallversicherung der Höhe nach entsprechen oder nur angemessen sein müssen. – Auch hier wird im übrigen als Merkmal der geistlichen Genossenschaft auf den Zusammenschluß zur gemeinsamen Lebensführung abgestellt (ebda. Anm. 9), der lediglich bei den „Bethel“-Mitarbeitern vorliegt.

 

Tatsächlich geschieht dies auch bei den genannten kirchlichen und weltlichen Gemeinschaften.

 

Zum Vorliegen der Voraussetzungen des Befreiungstatbestands bei den „Vollzeitdienern“ der Zeugen Jehovas kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Selbst wenn man -entgegen der hier vertretenen Auffassung- eine Versicherungsfreiheit annehmen wollte, hötte dann die Gesellschaft bei Arbeitsunfällen ihrer „Vollzeitdiener“ entsprechende Leistungen zu erbringen. Das Risiko wird von ihr indessen uneingeschränkt auf diese abgewälzt: „Da bei Vollzeitdienern für Unfälle während ihrer Dienstzeit keine Krankenversicherung besteht, muss der Vollzeitdiener bei einem solchen Fall selbst für alle durch die notwendige medizinische Versorgung entstehenden Kosten aufkommen.

 

So das genannte Rundschreiben (Anlage 7), Nr. 20. – Da „die -Ärzte … bei der medizinischen Versorgung von der Annahme ausgehen (mögen), dass, wie in solchen Fällen üblich, die Kosten von einem Versicherungströger übernommen werden und breit angelegte Untersuchungen und Behandlungen vorsehen“, wird empfohlen, dass „die ärztliche Betreuung auf das Notwendigste beschränkt bleibt (ebda., alle Hervorhebungen im Original) – vgl. auch Nr. 25.

 

Für Mitarbeiter im „Bethel“ erkennt das Rundschreiben „in einiger Beziehung, z.B. durch die Arbeit an Maschinen usw., ein erhöhtes Unfallrisiko“ an. „Deshalb“ werden diese Mitarbeiter angehalten, auf der -zur Vorlage bei der medizinischen Behandlung ausgehändigten – vorgedruckten Karte die Gesellschaft als Kostentröger einzutragen.

 

Ebda.Nr. 26.

 

Dies ist insofern wahrheitswidrig, als damit zwar nach aussen der Anschein eines finanziellen Einstehens der Gesellschaft erweckt wird, während diese in Wirklichheit nur in Vorleistung tritt, sich die Kosten aber von den Betroffenen erstatten läßt.

 

Sonstige „Vollzeitdiener“ werden aufgefordert, bei Arbeitsunfällen die DAK als Kostentröger zu benennen, die aber ihrerseits gerade bei Arbeitsunfällen keinen Versicherungsschutz gewährt. „Die Kosten werden nicht von der DAK übernommen, sondern uns zur Zahlung aufgegeben, und Ihr müsstet sie uns dann erstatten…. In einem solchen Fall bitten wir euch, uns entsprechende Vorschläge zur Rückzahlung der berechneten Kosten zu unterbreiten“ (ebda. Nr. 25 – Hervorh. i. Orig.).

 

Auch hier wird gegenüber dem medizinisch Behandelnden und der Krankenkasse verschleiert, dass nicht -wie von § 541 RVO vorausgesetzt- die Gemeinschaft ihrer Fürsorgepflicht nachkommt, sondern dass ihre Angehörigen als Arbeitsunfallopfer finanziell schutzlos bleiben.

 

Davon, dass der „ordensähnlichen“ Bindung der Betroffenen an die Religionsgemeinschaft“ auf der anderen Seite die -ebenfalls ordensöhnliche- Übernahme umfassender Fürsorge- und Versicherungspflichten durch die Religionsgemeinschaft gegenübersteht“,

 

sl H. Weber, ZevKR 41 (1996), S. 212.

 

kann deshalb nach dem Gesagten nicht die Rede sein.

 

Inwiefern solches Vorgehen sittenwidrig ist und damit die entsprechenden Bestimmungen in der Hausordnung „In Einheit beisammen wohnen….“ nichtig, mag dahingestellt bleiben.

 

 

ee) Die arbeitsrechtliche Problematik

Für die Geltung des staatlichen Arbeitsrechts ist entscheidend, ob zwischen der Gesellschaft und ihren „Vollzeitdienern“ ein Arbeitsverhältnis besteht. Als Arbeitnehmer gilt, wer aufgrund privatrechtlichen Vertrages oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienst eines anderen zu fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.

 

BAG NJW 1996, S. 143 ff. (150) m. Nachw.

 

Dabei ist die Arbeitnehmereigenschaft nicht schon wegen religiöser oder caritativer Beweggründe der Verpflichteten zu verneinen. Zwar können Dienstpflichten auch auf vereinsrechtlicher Grundlage begründet werden, dies darf dann aber nicht zur Umgehung der arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen führen.

 

BAG aaO. S. 150 f.

 

Um die Arbeitnehmereigenschaft und damit den Anwendungsbereich des staatlichen Arbeitsrechts für „Vollzeitdiener“ auszuschliessen, müssten deshalb die Leistungen im Rahmen eines -auf der Basis des religionsgemeinschaftlichen Selbstbestimmungsrechts begründeten- eigenständigen kirchlichen Dienstverhältnisses erbracht werden. Dabei scheiden von vornherein solche Dienstverhältnisse aus, die aufgrund der mit dem Korporationsstatus verbundenen Dienstherrnfähigkeit begründet werden. Als weitere Ausnahmen sind anerkannt das Amtsverhältnis der Geistlichen

 

dazu R. Richardi, Arbeitsrecht in der Kirchen, 2. Aufl. 1992, S. 6.

 

sowie Dienste von Ordensangehörigen und Diakonissen, da diese Personengruppen aufgrund ihrer Mitgliedschaft vom Wesen und Wirken der jeweiligen Organisation vollstöndig erfasst werden. Sie beruhen m.a.W. auf der Intensität der mitgliedschaftlichen Bindung.

 

A. Pahlke, Kirche und Koalitionsrecht, 1983, S. 101; zur steuerrechtlichen Bewertung s. die für diese Frage immer noch maßgebliche Kommentierung bei Hermann/Heuer/Raupach, EstG und KstG, Stand 1984, Art. 19 EstG Anm. 40: „Ordensangehörige“.

 

(1) Eine Gleichstellung der „Vollzeitdiener“ mit den Geistlichen der grossen christlichen Kirchen verbietet sich wegen des grundsätzlich verschiedenen Selbstverständnisses vom geistlichen Amt.

 

BwerwGE 7, 66 (76 ff.); 14, 318 (319 ff.); 24, 1 (4 ff.); -Allg. zur differenzierenden Wirkungen des Paritätsgrundsatzes: M. Heckel, Die religionsrechtliche Parität, HdbStKirchR¦ Bd. 1, Bd. 1, S. 589 ff. (610 ff.).

 

(2) Eine intensivierte („ordensöhnliche“) mitgliedschaftliche Bindung besteht -das sei auch in diesem Zusammenhang wiederholt- auch hier nicht, da es an der engen Verbundenheit einer Kommunität mangelt.

 

S. o. S. 49, 54.

 

Die Verbundenheit erstreckt sich vielmehr auf die gesamte Religionsgemeinschaft.

 

Einer solchen Annahme widerspricht auch die Vergütung entsprechend der jeweiligen Ableistung des Stundendeputats.

 

So zutr. K.-D. Pape in einer mir zugänglich gemachten, als Manuskr. vervielfältigten Schrift „Die Zeugen Jehovas und die Körperschaft des öffentlichen Rechts“, 1997, S. 3 f.

 

Auch die Verwendung von Lohnsteuerkarten ist ein Indiz für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Nach § 39 Abs. 1 EstG sind sie lediglich unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Arbeitnehmern auszustellen. Da die Organisation die Qualifikation des Dienstes als Arbeitsverhältnis bestreitet, fordert sie die Lohnsteuerkarten an, nimmt aber keine Eintragungen vor und verlangt von ihren „Vollzeitdienern“ den Verzicht auf den Lohnsteuerjahresausgleich (bzw. -davon ist wohl auszugehen- nimmt einen solchen nach 1992 auch nicht gem. § 42 b EstG selbst vor). Begründet wird dies damit, dass „dieses Verständnis unserer Mitarbeit…nicht von allen Finanzämtern geteilt“ werde. Deshalb sollten „unnötige Auseinandersetzungen wegen dieser Frage“ vermieden werden. (K.-D. Pape, aaO. S. 3 und Anlage 8).

 

Selbst wenn man dem „nicht von allen Finanzämtern geteilten“ Verständnis folgen und den „Vollzeitdienst“ als kirchenrechtliches Rechtsverhältnis sui generis

 

so H. Weber, ZevKR 41 (1996), S. 211 f.

 

ansehen wollte, so kann dies nicht zur Umgehung aller arbeitsrechtlichen Schutzrechte führen. Auch in der Begründung und Ausgestaltung eigenstöndiger kirchlicher Dienst- oder Rechtsverhältnisse sind die Religionsgemeinschaften nicht völlig frei, sondern sind an die Schranken des für alle geltenden Gesetzes (Art. 140 GG/137 Abs. 3 WRV) gebunden. Dazu gehören auch und nicht zuletzt die Grundprinzipien der Rechtsordnung, nämlich das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) sowie die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) und der ordre public (Art. 30 EGBGB).

 

BverfGE 70, 138 (166). Diese im Hinblick auf den Anlassfall für das kirchliche Arbeitsrecht getroffenen Aussagen müssen für den Gesamtbereich religionsgemeinschaftlicher Dienste gelten.

 

Gerade dieser ordre public konkretisiert sich in den unabdingbaren Postulaten der Rechts- und Sozialstaatlichkeit. Sie sind auch bei der Begründung und Ausgestaltung -wie immer gearteter- religionsgemeinschaftlicher Dienstverhältnisse zu beachten. Dazu zählt, dass derjenige, der seine volle Arbeitskraft im Dienste einer Religionsgemeinschaft ihren Zielen widmet, eine angemessene soziale Sicherung und Versorgung erhält, die sozialstaatlichen Mindestanforderungen entspricht.

 

J. Frank, Dienst- und Arbeitsrecht, in: Handbuch d. Staatskirchenrechts, Bd. 1, 1. Aufl. 1974, S. 669 ff. (685 f.); D. Pirson, das kircheneigene Dienstrecht der Geistlichen und Kirchenbeamten, HdbStKirchR¦, Bd. 2, S. 845 ff. (862, 869); W. Rüfner, Individualrechtliche Aspekte des kirchlichen Dienst- und Arbeitsrechts, ebda. S. 901 ff. (904 f.).

 

Das Sozialstaatsprinzip gibt zwar nicht das „Wie“ dieser Ausgestaltung vor. Insofern läßt es Raum für ein Anderssein des kirchlichen Dienstes.

 

Richardi, aaO. S. 66.

 

Aber es verlangt zwingend, dass dieses Anderssein nicht die sozialen Belange der Dienstleistenden in elementarer Weise missachtet. M.a.W.: Das religionsgemeinschaftliche Selbstbestimmungsrecht eröffnet die Freiheit, Dienstverhältnisse auch abweichend von der Formtypik der staatlichen Rechtsordnung zu schaffen und die Fürsorgepflichten eigenstöndig zu regeln, die sich zwingend als Korrelat zu dem vollen Einsatz der Person für die Gemeinschaft ergeben; es legitimiert aber nicht eine Freizeichnung von diesen Fürsorgepflichten. Das Sozialstaatsprinzip als unmittelbar geltendes, wenngleich in hohem Masse der konkreten Ausgestaltung bedürftiges Recht hat im GG in der Formel vom sozialen Rechtsstaat eine besondere Form gefunden.

 

BverfGE 5, 85 (198).

 

Es verpflichtet den Staat zum Schutz der sozial Schwachen, zur Hilfe bei der Bewältigung sozialer Notlagen, insb. auch solcher durch Alter, Krankheit oder Invalidität.

 

M. Antoni, in: Seifert/Hömig (Hrsg.), GG, 5. Aufl. 1995, Art. 20 Rdnr. 4.

 

Diese Grundaufgabe

 

BverfGE 68, 193 (209).

 

kann er auch nicht zur Disposition religionsgemeinschaftlicher Selbstbestimmung stellen.

 

(3) Wo, wie hier, die Fürsorgepflichten im Krankheits- und Invaliditätsfall, im Bereich des Einstehens für Arbeitsunfallfolgen massiv verletzt werden, verfängt deshalb eine Berufung auf das Selbstbestimmungsrecht nicht. Angesichts dieser gravierenden Verletzungen des sozialstaatlich gebotenen Minimalstandards kann dahingestellt bleiben, ob auch etwa die massive Kürzung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch (14 Kalendertage – nicht Werktage! -, die sich in Zweijahresintervallen erst nach 24 Jahren auf die von § 3 Abs. 1 BurlG vorgeschriebene Zahl von 28 Kalender- = 24 Werktage steigern) die durch das „für alle geltende Gesetz“ gezogene Grenze überschreitet. Jedenfalls erscheinen die zuvor genannten Beschränkungen der arbeits- und sozialrechtlichen Fürsorgepflichten, wie sie die Gesellschaft praktiziert, mit zwingenden Geboten der staatlichen Rechtsordnung.

 

 

f) Die Zeugen Jehovas und das Recht der elterlichen Sorge

Art. 6 Abs. 2 GG bestätigt zwar Pflege und Erziehung der Kinder ebenso als natürliches Recht wie als Pflicht der Eltern, begründet aber gleichzeitig das staatliche Wächteramt über die Erfüllung dieser Aufgaben. Unbestritten gewährleistet Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG auch die religiöse Erziehung als Bestandteil des Elternrechts. Dabei ist der Begriff der religiösen Erziehung nicht auf blosse Glaubensvermittlung zu verengen, sondern schließt das Recht der Eltern ein, bei ihren Kindern auf eine Ausrichtung des gesamten Lebens an den Geboten der jeweils für richtig erkannten Religion hinzuwirken.

 

Ein in diesem Sinne verstandenes religiöses Erziehungsrecht findet seine Schranken jedoch in der verfassungsrechtlichen Pflichtbindung. Sie macht deutlich, dass die durch das Grundgesetz geschützte Elternverantwortung in erster Linie dem Wohl des Kindes zu dienen bestimmt ist.

 

BVerfGE 37, 217 (252).

 

Ihre Konkretisierung im elterlichen Sorgerecht (§ 1626 BGB) steht daher unter diesem Vorbehalt, über dessen Einhaltung zu wachen dem Staat durch Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG aufgegeben ist. Dessen Verpflichtung ergibt sich vornehmlich daraus, das das Kind ein Wesen mit eigener Würde und Persönlichkeit im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG und damit Grundrechtströger ist. „Eine Verfassung, welche die Würde des Menschen in den Mittelpunkt ihres Wertsystems stellt, kann bei der Ordnung zwischenmenschlicher Beziehungen grundsätzlich niemandem Rechte an der Person eines anderen einräumen, die nicht auch pflichtgebunden sind und die Menschenwürde des anderes respektieren. Anerkennung der Elternverantwortung und der damit verbundenen Rechte finden ihre Rechtfertigung darin, dass das Kind des Schutzes und der Hilfe bedarf, um sich zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit innerhalb der sozialen Gesellschaft zu entwickeln, wie die dem Menschenbilde des Grundgesetzes entspricht“.

 

BverfGE 24, 119 (144).

 

Daraus folgt, dass eine Religionsgemeinschaft jedenfalls dann den verfassungsgemäß geschützten Boden verläßt, wenn sie ihre Mitglieder mit sozialen Druckmitteln zu einer Wahrnehmung der Elternverantwortung zu bestimmen versucht, die diesen Grundsätzen in gravierender Weise widersprechen. Dass der „Gemeinschaftsentzug“ wegen seiner schwerwiegenden Folgen für die soziale Existenz der Betroffenen ein derartiges Druckmittel darstellt, wurde bereits oben dargelegt.

 

Ob und in welchem Umfang Lehre und Praxis der Zeugen Jehovas mit den vom BverfG umschriebenen und grundsetzlichen Maßstäben der Elternverantwortung vereinbar sind, hat die Gerichte der Bundesrepublik seit jeher immer wieder in Sorgerechtsprozessen beschäftigt – mit widersprüchlichen Ergebnissen.

 

Sicherlich ist es zutreffend, dass die blosse Zugehörigkeit eines Elternteils zu dieser Gemeinschaft für sich allein noch nicht die mangelnde Eignung zur Betreuung und Erziehung des Kindes indiziert. Vielmehr bedarf es konkreter Feststellungen für eine tatsächliche Verletzung oder Gefährdung des Kindeswohls.

 

Vgl. BayObLG, NJW 1976, S. 2017; OLG Saarbrücken, FamRZ 1996, S. 561 (562); OLG Hamburg, FamRZ 1996, S. 684 m. zust. Anm. Garbe (dort auch weitere Nachw.); Palandt/Diederichsen, BGB, 56. Aufl. 1997, § 1671, Rdnr. 14.

 

Im hier zu behandelnden Zusammenhang stellt sich jedoch die Frage, ob eine positive Eignungsprognose Rückschlüsse auf Lehre und Praxis der Gemeinschaft selbst erlaubt oder ob sie nicht gerade darauf beruht, dass diese von dem Elternteil nicht oder jedenfalls nicht konsequent in der Erziehungspraxis umgesetzt wurden.

 

So in dem vom BayObLG entschiedenen Fall.

 

Abgesehen von dem bereits behandelten Problem der Transfusionsverweigerung geht es bei einer kritischen Bewertung oder Erziehungsmaximen und ihrer Folgen vor allem um folgende Punkte:

 

 

 

 

aa) Soziale Isolierung

Aus unterschiedlicher theologischer und organisationspolitischer Motivation werden die Eltern dazu ermutigt, ihre Kinder zu einem Leben zu erziehen, das in ungewöhnlichem Masse von Verboten umstellt ist. Dies wirkt sich vor allem im Schulalltag aus: Soweit sich diese auf Drogen, Alkohol, Nikotin, sexuelle Aktivitäten u.ö. beziehen, ist dagegen sicherlich nichts einzuwenden.

Zum Denunziationsproblem selbst bei gelegentlichem Rauchen s.o. S. 44)

 

Der Gemeinschaft angehörende Kinder dürfen sich aber weder an Aktivitäten im Zusammenhang mit Feiertagen aller Art (Weihnachten, Neujahr, Ostern, Valentinstag, 1. Mai, Muttertag, Allerheiligen, nationale Feiertage) betätigen, also auch nicht etwa am Singen von Weihnachtsliedern, Basteln, Austauschen von Geschenken, Ostereiersuchen, sondern auch nicht an ausserlehrplanmäßigen Veranstaltungen: Teilnahme an organisiertem Sport (Gefahr ungünstigen Umgangs). Schulbällen (schlechte Gesellschaft), Schulvereinen (Gefahr der Unmoral) oder Jugendverbänden (Pfadfinder: Neutralitätsverletzung), Schultheater (soweit das aufgeführte Stück nicht „biblischen Grundsätzen“ i.S. der Gemeinschaft entspricht), Spendenaktionen, Mitwirkung im Schulorchester (soweit dies in irgendeiner Weise bei den aufgezählten Feiern mitwirkt), Schulfahrten oder Schullandheimaufenthalten (Gefahr der Unmoral und schlechte Gesellschaft). Sie dürfen weder selbst noch mit anderen Kindern Geburtstag feiern (daher ist bereits die Teilnahme an Kindergeburtstagsfeiern im Kindergarten streng verboten) u.a.m. Neben den genannten Gründen wird bei außerplanmäßigen Aktivitäten auch immer wieder angegeben, dass die Kinder die beanspruchte Zeit besser für „Familien- und Versammlungsaktivitäten“ nutzen sollten. Verboten ist auch die Teilnahme an Klassensprecherwahlen (aktiv und passiv) wie auch jede Mitarbeit in der Schulselbstverwaltung („Neutralitätsverletzung).

 

„Jehovas Zeugen und die Schule“ (eine von der Gesellschaft herausgegebene Informationsschrift), o.J., S. 2ff. Als weitere verpönte -auch jugendtypische- Verhaltensweisen nennt Bergman (aaO. S 43ff) noch: Tragen oder Besitzen fast aller Symbole (falsche Angebetung); Glücksspiele (Lotto, Toto, selbst Münzenwerfen – satanisch), seichte Filme sehen (sündiger Einfluss, Zeitverlust), Verehrung und Nachahmung von Pop- und Filmstars (Götzendienst), sich als Jugendliche(r) mit Freund(in) ohne Begleitung treffen (sexuelle Versuchung), Tanzen mit anderen als dem eigenen Partner oder von Tänzen, die von den -ltesten als anzüglich bezeichnet werden (sexuelle Versuchung), Schach-, Dame- und Kartenspiele (militärischer Charakter), Rockkonzerte besuchen (sündiger Einfluss, Zeitverschwendung -vgl. auch „Erwachet“ vom 08.06.1992, S. 18 / „Ein Großteil der heutigen Musik ist für Christen ungeeignet“), das Tragen von auffälligen Frisuren oder anderer als konservativer Kleidung (mangelnder Ausweis des „Andersseins“ -s. auch `Erwachet` aaO. S. 17f)

 

Das OLG Frankfurt/Main

FamRZ 1994, S. 920

erblickt darin nicht zu Unrecht eine „Stigmatisierung“ der Kinder dadurch, dass sie zunehmend in eine Aussenseiterrolle gedrängt werden. Die immer wieder angesprochene Warnung vor „schlechter Gesellschaft“ (gemeint ist damit ein Umgang mit nicht der Gemeinschaft angehörenden (weltlichen) Kindern/Jugendlichen).

 

In „Erwachet“, aaO. S 17 erklärt eine Carmen: „Als ich zur Schule ging, war ich nicht gerade gefestigt in der christlichen Wahrheit; daher hatte ich eine Menge weltlicher Feinde. Das war ein Fehler.“

Der Kommentar dazu lautet -unter Berufung auf Jakobus 4.4. „Wer immer daher ein Freund der Welt sein will, stellt sich als ein Feind Gottes dar. Möchtest Du wirklich riskieren, Gottes Feind zu werden?“

Vgl. auch „Das Familienleben glücklich gestalten“, hg. v.d. Wachtturmgesellschaft, dt. 1978, S. 139.

 

führt -mit der zugleich propagierten Konzentration auf die Mitglieder der eigenen Glaubensgemeinschaft – in eine „Ghettoisierung“.

 

OLG Frankfurt/Main, aaO.

in der dann auch in der kindlichen Vorstellungswelt die Organisationsgrenzen mit den Wahrheitsgrenzen zusammenfallen.

 

Eimuth, aaO. S. 195

Dieser Ghettoisierungsprozess, der zugleich mit dem Verbot jeglicher Einübung demokratischer Lebensformen und Verhaltensweisen (Schülermitverwaltung) einhergeht, widerspricht in eklatanter Weise dem Menschenbild des Grundgesetzes, das gerade das Leitbild der eigenverantwortlichen Persönlichkeit in ihrer Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit zum Bezugspunkt aller staatlichen Ordnung -und damit des von Art. 6 Abs. 2 GG gewährleisteten Erziehungsrechts- macht.

BverfGE 4,7 (15f,); 24, 119 (144); 32, 98 (108)

 

 

 

bb) Zuchtmittel

Zur pädagogischen Umsetzung ihrer Erziehungsmaximen nimmt die Gesellschaft nicht nur die Eltern in Pflicht, sondern empfiehlt ihnen auch strenge Zuchtmittel als geeignete Sanktionen. Gemeint ist damit Züchtigung, die mit Erziehung in eins gesetzt wird.

 

Dies schließt den Gedanken mit ein, dass der Lernende durch Einschränkungen oder berichtigende Massnahmen veranlaßt werden kann, sich an das Gelernte zu halten. Das Wort (so. griech. paideia) bezieht sich hauptsächlich auf das, was zur Erziehung und Schulung von Kindern nötig ist…. Leiden können sehr wertvoll sein… Leiden bewirkt Läuterung. (Gebt acht auf Euch selbst… S. 82f).

 

Kinder zu schlagen wird als Gottes Gebot ausgegeben. „Schläge können einem Kind das Leben retten“; wenn sie nicht aus einer blossen Zornaufwallung heraus erteilt werden, beweisen sie Liebe. „Ein Kind, das sehr empfindsam ist, braucht nicht jedesmal geschlagen zu werden. Bei einem anderen Kind mögen Schläge wirkungsvoll sein.“

 

„Das Familienleben glücklich gestalten“ aaO. S. 132 f., 135, 145. Dies gilt auch für Klein- und Kleinstkinder. Das zarte Alter sei die richtige Zeit, um das Kind zu züchtigen. Je länger man nämlich schon ein kleines Kind tun lasse, was es will, desto geringer sei die Aussicht auf Erfolg, wenn es schliesslich doch gezüchtigt werde (so die Zitate im Beschl. des AG Passau (F 18/93) v. 17.12.1993), S. 14f

-Vor allem bei sehr kleinen Kindern verlangt eine solche Herausforderung nicht unbedingt viele Worte. Schläge können ganz gut wirken. Nicht, dass das Kind zu Untertänigkeit geprügelt werden sollte -aber ein paar feste Klapse mögen ihm zeigen, wer die Autorität hat-. („Sollte man Kinder körperlich züchtigen?“, in: „Erwachet“ v. 08.08.1979, S. 27 ff (28)).

 

Eltern werden dabei angehalten, ihre natürlichen Hemmungen ebenso zu überwinden, wie sich kinderpsychologischen Ratschlägen (Theorien, die direkt dem Rat Jehovas widersprechen) zu widersetzen.

„Das Familienleben glücklich gestalten“, aaO. S. 132.

 

Als unter bestimmten Umständen wirksamste Alternativsanktion wird der „vorübergehende Ausschluss des Kindes aus der Familiengemeinschaft“ empfohlen.

Ebda, S. 145.

 

§ 1632 Abs. 2 BGB verbietet entwürdigende Erziehungsmaßnahmen. Körperliche Züchtigung ist zwar nicht als solche entwürdigend, sie muss sich aber in jedem Fall im Rahmen des durch den Erziehungszweck gebotenen Masses halten und Rücksicht auf Alter und seelische Verfassung des Kindes nehmen.

Palandt/Diederichsen, aaO. § 1631 Rdnr. 9.

 

In diesen von der Rechtsordnung gezogenen Grenzen hält sich jedenfalls weder das Schlagen von Kleinstkindern noch der zeitweilige Ausschluss aus der Familiengemeinschaft.

 

Es geht über ein zu tolerierendes kurzfristiges Nichtsprechen mit dem Kind (Palandt/Diederichsen, aaO.) nicht unerheblich hinaus.

 

Wirkungsvollere Druckmittel sind aber auch hier die allgegenwörtige Angst vor der Vernichtung in Harmagedorn, die gegenüber den Eltern beschworen, aber auch den Kindern eingeimpft wird.

 

Dazu OLG Frankfurt/Main, aaO. und AG Passau, aaO. S. 21

und das Damoklesschwert des „Gemeinschaftsentzugs“, den die Gesellschaft auch gegenüber Kindern verhängt.

 

„Gebt acht auf Euch selbst…“, S. 98, „Organisiert, unseren Dienst durchzuführen“ aaO. S. 150

 

Ihre „schweren Verfehlungen“ sind den -ltesten zu melden. Die Eltern dürfen nicht versuchen, ihre Kinder vor den „notwendigen Zuchtmaßnahmen“ zu schützen.

„Organisiert, unseren Dienst durchzuführen“, aaO.

 

Damit sind Eltern und Kinder unentrinnbar in das Aufsichts- und Überwachungssystem eingebunden, das sie dazu verpflichtet, „unterwürfig“ gegenüber den Aufsehern zu sein, denn diese vertreten ihn (se. Jehova) und seine theokratische Herrschaft.

Ebda, S. 39.

 

cc) Bildungschancen

In der an Außenstehende adressierten Broschüre der Gesellschaft „Jehovas Zeugen und die Schulbildung“ (1995) heisst es, Jehovas Zeugen „messen der Schulbildung grossen Wert bei“ (S. 4).

 

Dieser Satz bedarf freilich einer erheblichen Relativierung: „Wahre Christen sind an Bildung interessiert, allerdings nicht zum Selbstzweck, sondern weil sie wirkungsvollere Diener Jehovas sein wollen“.

Bildung, die einem bestimmten Zweck dient“, Wachtturm v. 1.11.92, S. 15 ff (16)

 

Konkret bedeutet das, dass die Beurteilung aller Bildungsgänge allein auf die Verwertbarkeit im Zeugendienst ausgerichtet ist und Bildung auf ihn hin instrumentalisiert wird.

 

Von daher wird zwar die Aneignung von Grundfertigkeiten (Schreiben, Rechnen) empfohlen, nützlich sind zudem „grundlegende Kenntnisse zum Beispiel in Geschichte, Geographie und Naturwissenschaft“ (mit „grundlegend“ sind hier, wie die folgende Anm. gbelegt, lediglich Grundkenntnisse gemeint), da sie junge Zeugen befähigen, ausgeglichene Diener Gottes zu werden, auch Fremdsprachenkenntnisse werden in manchen Zweigbüros der Watch Tower Society benötigt. Schliesslich sollte eine Ausbildung Christen in die Lage versetzen, „für sich selbst zu sorgen, auch dann, wenn sie als Pioniere im Vollzeitdienst stehen“.

 

Ein verheirateter Mann sollte angemessen für seine Frau und die Kinder … sorgen können und noch etwas Geld übrig halten, um denen zu geben, die in Not sind und um das örtliche und weltweite Predigtwerk zu unterstützen.

Ebda. S. 17).

 

Andererseits ist alle (Aus-)Bildung lediglich auf das Ziel fixiert, dass ein dadurch erzielbares Einkommen es ihnen (den Zeugen Jehovas) gestattet, ein ordentliches Leben zu führen und ihnen genug Zeit und Kraft bleibt, um ihren christlichen Predigtdienst durchzuführen.

 

Ebda. S. 18

Überschießender Ehrgeiz soll nicht entwickelt werden. Es genügt, wenn tüchtige Jugendliche, die nur über eine grundlegende Schulbildung verfügen, eine Teilzeitbeschäftigung (finden), die ihnen ausreichenden Verdienst sichert, so dass sie den Pionierdienst durchführen können. Als Vorbild werden Aufseher mit nur grundlegender Schulbildung genannt; einige Altersgenossen entschieden sich dagegen für eine Universitätsausbildung und blieben auf der Strecke -zu Fall gebracht durch die den Glauben zerstörenden Philosophien und die „Weisheit der Welt“. (Ebda. S. 19)

 

Dementsprechend wird dringend vor den Gefahren einer Hochschulausbildung gewarnt, auch deshalb, weil hier vieles „der gesunden Lehre“ der Bibel widerspricht. „Der treue und verständige Sklave“ (gemeint ist die leitende Körperschaft – C.L.) hat nachdrücklich davon abgeraten, sich einer solchen Umgebung auszusetzen.

Ebda. S. 20)

 

Empfohlen wird jedenfalls das Verbleiben im Hause der Eltern, um die „Lauterkeit“, d.h. auch die Fixierung auf die Organisation nicht zu gefährden.

(Ebda)

 

Alles das läßt erkennen, dass die Bildungschancen der Jugendlichen ohne weiteres den Organisationsinteressen untergeordnet werden. Die Eltern werden dazu angehalten, sich ihrer Pflicht aus § 1631a Abs. 1 BGB zu entziehen, nämlich der Pflicht, in Angelegenheiten der Ausbildung und des Berufes insbesondere auf Eignung und Neigung des Kindes Rücksicht zu nehmen. Die Unterwürfigkeit gegenüber der theokratischen Herrschaft (s.o.) geht dem Kindeswohl vor.

 

Ein solches Verhalten ist auch nicht durch das Grundrecht der Glaubensfreiheit gerechtfertigt, jedenfalls dann nicht, wenn derartige „Empfehlungen“ im Rahmen der Gesamtstruktur einer autoritär geleiteten Organisation gegeben werden, die unbeschrankten Gehorsam gegenüber den Weisungen des „treuen und verständigen Sklaven“ fordert. Art. 6 Abs. 2 GG schützt die elterliche Verantwortung in erster Linie um der Menschenwürde und der persönlichen Entfaltungsfreiheit des Kindes willen.

Diese verfassungsrechtlichen, im Menschenbild des Grundgesetzes wurzelnden Grundwerte begrenzen auch das Grundrecht elterlicher (und religionsgemeinschaftlicher) Religionsfreiheit. Einer Religionsgemeinschaft, die in derart massiver Weise die elterliche Entscheidung in Richtung auf ein rechtswidriges Verhalten zu beeinflussen sucht, mangelt es auch insofern an der von Art. 140 GG/137 Abs. 5 Satz 2 WRV vorausgesetzten Rechtstreue.

 

Im Falle der Erziehung der Kinder werden zwei Dinge ganz deutlich:

(1) Zeugen Jehovas legen wenig Wert auf höhere Bildung; schulische Bildung hat in erster Linie dem Zweck zu dienen, den späteren Broterwerb zu sichern und die Jugendlichen zu „feigen“ Dienern der Theokratie zu machen. Damit werden bei diesen Jugendlichen ganz sicher viele Fähigkeiten intellektueller oder musischer Art mangels Ausbildung oder Betätigung verkümmern -Talente, die gleichfalls vom Schöpfer diesen Menschen mitgegeben wurden. Gerade in diesem Fall sollten aber Jehovas Zeugen hellhörig werden. Schon einmal gab es einen eklatanten Fall einer Zeitvorhersage, die sich nicht erfüllt hatte, an die aber vorher Erwartungen der WT-Gesellschaft zur Lebensplanung und -gestaltung ihrer Anhänger geknüpft waren. Im Jahre 1941 erschien das von Rutherford geschriebene Buch „Kinder“ (Children), in dem wegen der Nähe Harmagedons jungen Paaren geraten wurde, keine Kinder mehr in die Welt zu setzen und statt dessen ihre Zeit dem Predigtdienst zu widmen. Es gibt sicher noch genug Paare, die diesen Rat damals beherzigten und die heute, im Alter, kinderlos und allein dastehen.

 

(2) In diesem Fall wird das Aufeinanderprallen zweier Wertsysteme besonders deutlich: auf der einen Seite das rigide System der Zeugen, auf der anderen Seite der Wertekatalog des Grundgesetzes, der einem humanistischen Weltbild entspringt und der in einem laizistischen Staat Minimalanforderungen festlegt. Und hier findet die im GG verbürgte Religionsfreiheit auch ihre Grenzen: dort nämlich, wo Kindern und Jugendlichen, die das GG als eigenständige Individuen sieht, die Chancengleichheit in einer Pluralen Gesellschaft mit dem Hinweis auf das Erziehungsrecht der Eltern versagt wird.

 

Man muss sich nochmals die eingangs gestellte Frage vor Augen halten: Warum hat die WT-Gesellschaft (genauer: Die Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas in Deutschland) eigentlich den Antrag auf Feststellung der Korporationsrechte gestellt? Was will sie als KdöR erreichen, was sie als eingetragener Verein nicht erreichen kann? ist ihr die Inkompatibilität der beiden Wertesysteme verborgen geblieben? Oder zeigt sich hier, dass sie im Grunde genommen schon längst zu den Religionen gehört, die sie verteufelt, weil sie sich des Staates bedienen („auf dem wilden Tier zu reiten“)? Diese Fragen mag sich jeder Leser selbst beantworten. Das Ergebnis, zu dem Link in seinem Rechtsgutachten kommt, zeigt jedenfalls, dass dieses „Anbiedern“ ihr wohl wenig nützt -indes hat sie sich allein schon durch ihren Antrag auf den Willen, als KdöR „dazuzugehören“, als Dienerin Gottes hinreichend desavouiert.

 

D.

Ergebnis

Da die Klägerin weder in Berlin noch in den neuen Bundesländern den Korporationsstatus bereits durch die Anerkennung Seites des Ministerrats der DDR -Amt für Kirchenfragen- i.V.m. § 2 Nr. 4 KiStG DDR erworben hat, kommt nur eine Verleihung der Körperschaftsrechte gemäß Art. 140 GG/137 Abs. 5 S. 2 WRV in Betracht. Für eine solche mangelt es aber an den verfassungsmäßigen Voraussetzungen.

 

Bei der Klägerin handelt es sich zwar um eine Religionsgemeinschaft, die nachmitgliederzahl und Verfassung die Gewähr der Dauer bietet. Einer Verleihung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts steht jedoch entgegen, dass sie sich in der bisherigen Rechtsform des Privatrechts nicht in einer Weise als rechtstreu erwiesen hat, wie dies als -unstreitige- ungeschriebene Anerkennungsvoraussetzung von Art. 140 GG/137 Abs. 5 Satz 2 WRV- vorausgesetzt und gefordert wird.

 

Als schwerwiegende Verletzung der staatlichen Rechtsordnung erweist sich einmal die Mißachtung elementarer Arbeits- und sozialrechtlicher Schutz- und Fürsorgepflichten gegenüber ihren Mitarbeitern im Vollzeitdienst sowie grundlegender Anforderungen des Datenschutzes. Daneben überschreitet die -durch die Androhung des „Gemeinschaftsentzugs“ (mit seinen ernsten sozialen Konsequenzen für die Betroffenen) sanktionierte- Fremdbestimmung von höchstpersönlichen Gewissensentscheidungen auch dort die von der Verfassung gezogenen Grenzen, wo diese als Individualentscheidung von der Rechtsordnung respektiert werden. Dies gilt jedenfalls für die Ersatzdienstverweigerung, für das Verbot einer aktiven Teilnahme an Wahlen und für die Verweigerung einer medizinischen Behandlung mit Blut durch die Betroffenen selbst. Darüber hinaus wendet die Organisation aber die gleichen Druckmittel an, um ihre Anhänger zu einem rechtswidrigen Verhalten zu bestimmen, nämlich zur Ablehnung einer verpflichtenden Übernahme von Ehrenämtern (Schöffenamt), zur Verweigerung einer Blutbehandlung auch für Minderjährige, zum Bruch der Verschwiegenheitspflichten und zu einer Wahrnehmung des elterlichen Sorgerechts, die in diametralem Gegensatz zu der in Art. 6 Abs. 2 statuierten Pflichtenbindung steht. Dies mag in einzelnen der genannten Punkte für die Anhänger selbst von staatlicher Seite sanktionslos bleiben, an der Rechtswidrigkeit von deren Handeln ändert das jedoch nichts. Ein solches Verhalten ist auch nicht durch das Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit legitimiert, wenn dieses in einer Abwägung mit den konkurrierenden elementaren Rechtsgütern von Verfassungsrang zurücktreten muss. Dies ist in allen hier aufgelisteten Bereichen der Fall.

 

Bei alledem handelt es sich auch nicht nur um einzelne, isoliert zu bewertende Rechtsverstöße, sie entspringen vielmehr einer durchgängigen, weite Gebiete der Rechtsordnung und des sozialen Lebens erfassenden Rechtsauffassung, die im Konfliktfall von einem absoluten, alle Mitglieder verpflichtenden Vorrang von Weisungen der „theokratischen Organisation“ vor den Rechtsgeboten der staatlichen Gemeinschaft ausgeht und von den Anhängern bedingungslosen Gehorsam fordert.

 

Der Klägerin ist daher die Verleihung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechts durch das Land Berlin zu Recht versagt worden.

 

 

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