Rechtsbeugung

Rechtsbeugung: Zeit für einen Exkurs

 

Der Rechtsbeugungsvorsatz

 

Eine Untersuchung zum subjektiven Tatbestand des § 336 StGB unter besonderer Berücksichtigung des richterlichen Haftungsprivilegs

 

Einführung und Gang der Untersuchung 1

Seit der Wiedervereinigung Deutschlands werden staatliche Verbrechen aufgedeckt. Auch die Justiz der ehemaligen DDR hat sich inzwischen strafrechtlich zu verantworten gehabt. Herausgegriffen sei nur das Verfahren gegen eine Arbeitsrichterin, die – auf Weisung ihres Vorgesetzten – einem aus der SED ausgeschlossenen Ingenieur Kündigungsschutz verwehrt hatte. Das Verfahren erreichte den BGH; dem Gericht bot sich erstmalig die Gelegenheit, zur Strafbarkeit der Rechtsbeugung nach § 244 StGB-DDR Stellung zu nehmen2. Das Resultat, ein Freispruch auf Grund einer restriktiven Auslegung des objektiven Tatbestandes der Norm, lässt befürchten, dass die Verfolgung von Justizunrecht eines Staates erneut vor bundesdeutschen Gerichten scheitert.

Denn auch das justizielle Unrecht des Nationalsozialismus ist strafrechtlich nicht aufgearbeitet worden3. Der Grund für dieses Versagen wird in der damaligen Rechtsprechung zu § 336 gesehen, wobei insbesondere die zur Rechtsbeugung entwickelte Vorsatzdogmatik Anlass zur Kritik gibt4. Die Rechtsprechung der Nachkriegszeit hatte entschieden, dass eine Rechtsbeugung nur mit direktem Vorsatz begangen werden könne. Diese Vorsatzeinschränkung habe nicht nur eine Strafverfolgung nach § 336 selbst, sondern auf Grund des sog. Haftungsprivilegs der Norm auch eine Bestrafung von NS-Richtern nach anderen Vorschriften des Strafgesetzbuches vereitelt.

Die Wirkungen, die vom Rechtsbeugungstatbestand in der Nachkriegsrechtsprechung ausgingen, sind nicht vergessen. Sie haben dazu beigetragen, dass sachliche Diskussionen über Tatbestandsmerkmale des § 336 oftmals nicht stattfanden; vielmehr wurde versucht, dogmatische Probleme der Rechtsbeugung mit Hinweis auf die Vergangenheit der Norm, also allein mittels rechtspolitischer Erwägungen zu lösen5.

Von diesem Vorgehen wird in der folgenden Untersuchung zum Rechtsbeugungsvorsatz abgerückt. Zwar wird zunächst auf die Rechtsprechung der Nachkriegszeit zu § 336 einzugehen sein Durch diese Rechtsprechung wurde die haftungsbegrenzende Wirkung der Norm festgelegt; sie zeigte zudem erstmals die wechselseitige Wirkung zwischen der Bestimmung des Vorsatzes und dem Umfang des Haftungsprivilegs in der Strafrechtspraxis auf6. Im weiteren wird das Vorsatzproblem des § 336 dann aber mit Bezug zur Gegenwart behandelt: Die Strafnorm gilt in einem demokratischen Rechtsstaat; zu fragen ist daher, in welchem Maße vorsätzliche Fehlentscheidungen eines heute tätigen Richters der Rechtsbeugung unterfallen sollen7.

Ausgangspunkt der Überlegungen zum subjektiven Tatbestand des § 336 ist der Entscheidungszwang des Richters. Der Richter hat nicht nur bei Rechtszweifeln, sondern auch bei Zweifeln über Tatsachen eine Entscheidung zu treffen. Es ist ihm verwehrt, mit Hinweis auf seine Zweifel eine Entscheidung zu verweigern. Diese Situation zwingt dazu, Fälle, in denen der Richter die Möglichkeit einer falschen Entscheidung erkannt und dennoch gehandelt hat, grundsätzlich aus dem Bereich der vorsätzlichen Tatbegehung auszuschliessen. Werden aktuelle Theorien zum Vorsatz auf § 336 angewendet, wird deutlich, dass der Ausschluss dieser Fälle gerade nicht gelingt. Eine unangemessene Ausdehnung des Strafbarkeitsbereichs der Norm, die die richterliche Entscheidungsfreiheit gefährdet, ist die Folge.

Lösungsmöglichkeiten sind zu suchen. Zunächst wird die Meinung vorgestellt, die das Problem eines zu weiten Strafbarkeitsbereichs auf objektiver Tatbestandsebene ansiedelt und durch eine enge Auslegung beheben will. Es zeigt sich, dass trotz einer restriktiven Fassung des objektiven Tatbestandes der Norm Zweifelsfälle verbleiben, eine inakzeptable Ausdehnung der Strafbarkeit also nicht vollständig verhindert werden kann.

Führt der objektive Tatbestand nicht zu einer hinreichenden Begrenzung, könnte der Rechtsbeugungsvorsatz – als eigentliche Ursache des Problems – Möglichkeiten einer Beschränkung bieten. Denkbar ist zum einen, dass auf die Rechtsprechung der Nachkriegszeit zurückgegriffen wird, der Vorsatz des § 336 also nur die Vorsatzform des dolus directus8 erfasst. Dieser Lösung stehen Einwände entgegen. Nicht nur der Wortlaut der Norm, auch die Gesetzesmaterialien zu der Strafrechtsreform von 1974 weisen darauf hin, dass der dolus eventualis9 als Vorsatzform bei § 336 einbezogen sein soll.

Zum anderen besteht die Möglichkeit, den d.e. bei der Rechtsbeugung abweichend von den herrschenden Theorien zum Vorsatzbegriff zu bestimmen. Die Strafbarkeit nach § 336 kann angemessen begrenzt werden, wenn der Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der ursprünglich geltenden Billigungstheorie (sog. erste Franksche Formel) ausgelegt wird. Zwei Fragen stellen sich hierbei. Darf der Vorsatz im Rahmen des § 336 gegenüber den üblicherweise vertretenen Vorsatzbegriffen eine Sonderstellung einnehmen ? Und kann die spezifische Auslegung des Rechtsbeugungsvorsatzes nicht nur mit pragmatischen Gründen, sondern auch mit methodisch abgesicherten Überlegungen zum Tatbestand, insbesondere zum Rechtsgut der Norm gerechtfertigt werden ?

Fehlmeldung der Seiten 16 und 17

nes Amtes zu sichern, garantiert Art. 97 GG13 richterliche Unabhängigkeit in sachlicher und persönlicher Hinsicht14.

Die in Art. 97 Abs. 1 1. Halbsatz GG verankerte sachliche Unabhängigkeit bedeutet, dass der Richter von keiner Seite Weisungen für seine richterliche Tätigkeit erhalten darf. Jede Anleitung der Rechtsprechung soll ausgeschlossen sein15.

Die persönliche Unabhängigkeit des Richters, die Art. 97 Abs. 2 GG statuiert, besteht in der grundsätzlichen Garantie seiner Unabsetzbarkeit und Unversetzbarkeit. Sie trägt der Erkenntnis Rechnung, dass Richter in ihren Entscheidungen nicht wirklich frei sind, wenn sie befürchten müssen, bei nicht genehmen Ergebnissen entlassen oder versetzt zu werden16.

Durch die Worte „nur dem Gesetz unterworfen“, die eine Bindung an das gültige Recht insgesamt postulieren17, legitimiert und begrenzt Art. 97 Abs. 1 2. Halbsatz GG die Unabhängigkeit des Richters gleichermaßen. Da der Richterspruch allein das geltende Recht verwirklichen soll, hat der Richter auch nur dem Recht zu folgen; andere Abhängigkeiten und Einflüsse sind von dem Richtenden fernzuhalten. Andererseits ist die Bindung des Richters an das Recht Voraussetzung für die Gewährung der richterlichen Unabhängigkeit. Erst diese Bindung gewährleistet eine Gleichbehandlung aller Rechtssuchenden durch die dritte Gewalt; sie dient den Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit18. Auf Grund dieser Garantien ist es dem Bürger letztlich auch zumutbar, auf Selbsthilfe zu verzichten und sich den Rechtsprechungsorganen des Staates zu unterstellen19.

§ 336 fällt die Aufgabe zu, die in Art. 97 Abs. 1 2. Halbsatz GG normierte Bindung des Richters an das Gesetz zu sichern und den Missbrauch richterlicher Unabhängigkeit zu verhindern20. Der Straftatbestand soll präventiv die Richter zur Selbstkontrolle und zu gewissenhafter Erfüllung ihrer Aufgabe anhalten21. Wird das Recht bei der Entscheidung oder Leitung einer Rechtssache nicht oder falsch angewendet, sanktioniert die Strafnorm diese „Rechtsbeugungen“ als Verbrechen, d.h. mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr.

Indem die Rechtsmäßigkeit richterlicher Tätigkeit über § 336 kontrolliert und ein Verstoß gegen das Recht mit Strafe belegt wird, bildet die Norm als strafbarkeitskonstituierende Vorschrift also ein Korrelat zur Garantie der richterlichen Unabhängigkeit22. Die grundsätzlich gewährte Verantwortungsfreiheit des Richters findet in § 336 ihre Grenzen.

C. Der privilegierende Charakter des § 336

  • I. Das so genannte HaftungsprivilegDie Vorschrift des § 336 bestimmt aber nicht nur die Voraussetzungen strafrechtlicher Verantwortlichkeit, sie beschränkt auch die strafrechtliche Haftung des Richters in einer generellen Weise23. Die Auffassung, dass die Vorschrift eine privilegierende Wirkung hat, wurde erstmals24 von Gustav Radbruch in einem Aufsatz aus dem Jahre 194625 vertreten:„Die Strafbarkeit der Richter wegen Tötung setzt die gleichzeitige Feststellung einer von ihnen begangenen Rechtsbeugung (§§ 336, 344 StGB) voraus. Denn das Urteil des unabhängigen Richters darf Gegenstand einer Bestrafung nur dann sein, wenn er gerade den Grundsatz, dem jene Unabhängigkeit zu dienen bestimmt war, die Unterworfenheit unter das Gesetz, d.h. unter das Recht, verletzt hätte.“Die richterliche Tätigkeit darf dem Richter demnach nur dann strafrechtlich zur Last gelegt werden, wenn durch sie tateinheitlich auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 336 erfüllt sind. Hat ein Richter ein unrichtiges Urteil gesprochen, so ist er nicht für die Folgen des Fehlurteils im Hinblick auf andere Strafnormen (§§ 239, 240, 241, vor Inkrafttreten des Art. 102 GG auch aus §§ 211, 212) verantwortlich, wenn das Urteil nicht zugleich eine schuldhaft begangene Rechtsbeugung beinhaltet. Fahrlässige Verstöße gegen das Recht sind damit grundsätzlich straflos, da § 336 nur die vorsätzliche Tatbegehung unter Strafe stellt.

    Allerdings wird die Haftungsbegrenzung des § 336 auf richterliche Handlungen, die notwendigerweise zu Kollisionen mit strafrechtlich geschützten Rechtspositionen von Verfahrensbeteiligten führen, beschränkt. Beleidigt ein Richter im Rahmen einer Verhandlungsführung Zeugen oder Anwälte oder löst er bei Inaugenscheinnahme der Tatwaffe in einem Strafprozess einen Schuss aus und verletzt den Angeklagten, kommt die Sperrwirkung der Norm nicht zur Anwendung. Der Richter kann direkt wegen Beleidigung bzw. fahrlässiger Körperverletzung belangt werden26.

  • II. Begründung des Haftungsprivilegs 
    • 1. Ableitung aus dem Institut des fehlerhaften, aber wirksamen StaatsaktsDie privilegierende Wirkung des § 336 ist nach einer Meinung in der Literatur eine Folge der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit fehlerhafter richterlicher Entscheidungen27. Die Rechtsordnung statte grundsätzlich auch den fehlerhaften Richterspruch, der der materiellen Rechtslage aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht entspreche oder auf Verfahrensfehler beruhe, mit Rechtswirkungen aus. Die Fehlerhaftigkeit führe lediglich zur Anfechtbarkeit der Entscheidung. So weit eine Anfechtung nicht oder nicht mehr zulässig sei, erlange die fehlerhafte Entscheidung volle Rechtswirksamkeit und werde vollstreckbar.Da die Rechtsordnung nicht widerspruchsfrei auf der einen Seite die durch das Urteil gerechtfertigte Vollstreckung fordern und auf der anderen Seite den das Urteil erlassenden Richter bestrafen könne, müssten Fehler bei der richterlichen Entscheidung, die deren äußere Rechtswirksamkeit unberührt ließen, strafrechtliche ebenfalls irrelevant sein. Eine Haftung für die möglicherweise materiell unrichtige, aber auf Grund der formell gültigen Entscheidung wirksam erfolgende Vollstreckung sei daher auszuschließen28.Die Ableitung des Haftungsprivilegs aus dem Institut des fehlerhaften, aber wirksamen Staatsakts führt damit zu einer Begrenzung in zweifacher Hinsicht:

      Privilegiert sind zum einen nur Personen, die Hoheitsakte erlassen, deren Bestand und Rechtswirksamkeit die Abwesenheit von materiellen und verfahrensrechtlichen Mängeln nicht notwendig voraussetzen29 (Begrenzung des persönlichen Geltungsbereichs). Zum anderen erfordert der Haftungsausschluss, dass dem tatbestandmäßigen Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen eine formell rechtswirksame, vollstreckbare oder vollziehbare Entscheidung zu Grunde liegt (Begrenzung des sachlichen Geltungsbereichs). Der Bereich ausgeschlossener Haftung wird erst verlassen, wo Mängel solcher Art vorliegen, die das Zu Stande kommen eines wirksamen, der formellen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit fähigen Hoheitsaktes hindern wie bei nichtigen Urteilen oder Nichturteilen30. Nur in diesen Fällen würde den Richtern eine strafrechtliche Verantwortlichkeit auch nach anderen Straftatbeständen drohen.

      Die Schutzfunktion des § 336 wird durch diese Lösung, nämlich durch das ausschließliche Abstellen auf das objektive Merkmal der Rechtskraft ohne Berücksichtigung von subjektiven Merkmalen, indes überdehnt. Nach allgemeiner Ansicht31 führen lediglich gravierende Fehler zur Nichtigkeit von Urteilen oder zu Nichturteilen. Auch wenn ein Richter bewusst Normen verletzt, um zu einem bestimmten Ergebnis zu kommen, kann das Urteil – ungeachtet dieser Manipulation – in Rechtskraft erwachsen und vollstreckbar werden. Selbst ein Richter also, der willentlich das Recht beugt und damit uneingeschränkt strafwürdig erscheint, unterfällt nach diesem Ansatz nur dem Strafbarkeitsbereich des § 336 und braucht sich nicht nach allgemeinem Strafnormen zu verantworten, sofern die objektive Rechtsverletzung keine Nichtigkeit des Urteils herbeiführt32.

      In dem diese Auffassung das Haftungsprivileg mit dem Ergebnis der richterlichen Tätigkeit – mit der Qualität der Entscheidung – begründet, schließt sie zudem die Tatbestandsalternative „Leitung einer Rechtssache“ teilweise von der begünstigenden Wirkung des § 336 aus. Fehlerhafte Anordnungen bei der Leitung einer Rechtssache, die generell nicht rechtskraftfähig sind (z.B. gerichtliche Beschlüsse, gegen die nur die einfache Beschwerde zulässig ist)33, müssten konsequenterweise ohne Beschränkung strafrechtlich verfolgt werden können. In diesen Fällen würde das Haftungsprivileg zum Nachteil des Täters also völlig außer acht gelassen34.

      2. Schutz der richterlichen Unabhängigkeit

      Eine andere Ansicht führt die privilegierende Wirkung des § 336 auf die verfassungsrechtlich gesicherte Unabhängigkeit des Richters zurück. Wenn der Richter befürchten müsse, wegen jeder – auch ungewollten – Rechtsverletzung strafrechtlich verfolgt zu werden, könne er nicht mehr frei und ohne Furcht Recht sprechen und ausschließlich dem Recht dienen. Zum Schutze der richterlichen Unabhängigkeit sei daher die strafrechtliche Verantwortlichkeit auf die Fälle zu beschränken, die auch den Rechtsbeugungstatbestand erfüllten. Jede andere Regelung würde die besondere Stellung des Richters gefährden und die Rechtspflege insgesamt hemmen und bedrohen35.

      Dieser Begründung wird zum Teil entgegengehalten, dass mit einer Strafverfolgung des Richters durch einen anderen Strafrichter kein illegitimer Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit verbunden sei. Die richterliche Unabhängigkeit betreffe nur das Verhältnis der dritten zur zweiten und ersten Gewalt, nicht aber die Beziehungen der Richter und Gerichte untereinander. Die Aburteilung eines Richters durch ein anderes Mitglied der dritten Gewalt berühre daher nicht die verfassungsrechtlich garantierte Stellung des Richters. Auch Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG indiziere, dass die Jurisdiktion nur vor Eingriffen von anderen Staatsgewalten geschützt werden solle, eine Kontrolle der dritten Gewalt durch die dritte Gewalt selbst sich aber durchaus mit dem Prinzip der Unabhängigkeit vertrage36.

      Des weiteren wird die Berufung auf die Unabhängigkeit des Richters als fragwürdig angesehen, weil diese nicht allen potenziellen Tätern des § 336 zukomme. Tauglicher Täter einer Rechtsbeugung könne vielmehr auch der weisungsabhängige Verwaltungsbeamte sein, sofern er nur eine Rechtssache leite oder entscheide. Der Täterkreis der Vorschrift zeige daher, dass die Teilhabe an der richterlichen Unabhängigkeit für eine Strafbarkeit nach § 336 und damit für das aus § 336 folgende Haftungsprivileg nicht wesentlich sei37. So habe die Rechtsprechung bereits selbst entschieden, dass auch ein vom Staat abhängiger Richter den Tatbestand des § 336 verwirklichen könne38.

      Zumindest die These, eine Strafverfolgung des Richters könne seine Unabhängigkeit überhaupt nicht gefährden, ist verfehlt. Der Begriff der richterlichen Unabhängigkeit muss die persönliche Unbefangenheit mit einbeziehen. Mag eine drohende Aburteilung des Richtenden durch ein anderes Gericht auch nicht die verfassungsrechtlich garantierte Position im Sinne von Art. 97 GG gegenüber den anderen zwei Staatsgewalten berühren39, so beeinträchtigt sie dennoch die Unbefangenheit des Richters40. Der Richter kann nur unbeteiligt entscheiden, wenn er nicht fürchten muss, dass ihm jederzeit schwerwiegende Nachteile aus seiner Tätigkeit erwachsen können. Diese innere Freiheit ist grundsätzlich ebenfalls zur wünschenswerten Unabhängigkeit im weiteren Sinne zu zählen. Sie wird durch eine unbegrenzte strafrechtliche Verantwortlichkeit bedroht, und zwar ungeachtet dessen, welches Organ letztlich für die Prüfung der Strafbarkeit zuständig ist41.

      Das zweite Argument scheint dagegen kaum widerlegbar zu sein. Tatsächlich zählt das Gesetz selbst neben den Richtern andere Amtsträger, wozu auch weisungsabhängige Beamte gehören42, als Täter auf. Nicht übersehen werden darf aber, dass der Täterkreis durch das folgende Tatbestandsmerkmal des § 336 „Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache“ eingegrenzt und konkretisiert wird. nach allgemeiner Ansicht liegt dieses Tatbestandsmerkmal nur vor, wenn der Beamte eine gegenüber den einander widerstreitenden Interessen unparteiische Stellung einnimmt und seine Tätigkeit ausschließlich darauf gerichtet ist, das Recht zu verwirklichen. Gefordert wird damit ein Täter, der „wie ein Richter“ zu entscheiden hat, also eine richtergleiche Funktion wahrnimmt43. Auch ein Amtsträger, der potentieller Rechtsbeuger sein kann, muss mithin innerlich unbeteiligt sein und sich frei entscheiden können. Um diese Neutralität und Entscheidungsfreiheit zu wahren, ist wie bei dem Richter die Einschränkung der Strafbarkeit über § 336 geboten44.

      3. Wortlaut und Systematik des § 336

      Uneingeschränkte Zustimmung verdient eine dritte Ansicht, die das Haftungsprivileg aus der Vorschrift und damit aus dem Strafgesetzbuch selbst herleitet45.

      Eine Strafvorschrift wirkt nicht nur strafbarkeitsbegründend und damit belastend. Sie ist immer zugleich auch eine Strafeinschränkungs-oder Strafverhinderungsvorschrift, da sie die Strafbarkeit auf bestimmte Fälle durch die Vorgabe von Tatbestandsvoraussetzungen eingrenzt46. Gemäß § 336 ist richterliches Handeln bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache strafrechtlich nur zu verantworten, wenn das Recht gebeugt und diese Rechtsbeugung vorsätzlich begangen wurde. Der Gesetzgeber hat damit zumindest fahrlässige Rechtsverstösse eindeutig von einer Strafbarkeit ausgenommen.

      Diese Entscheidung des Gesetzgebers, den richterlich tätigen Beamten bei der Rechtsanwendung von einer Strafdrohung für fahrlässig begangene Rechtsverstösse freizustellen, darf nicht aufgehoben werden, indem Tateinheit der Rechtsbeugung mit anderen Delikten unbeschränkt zugelassen wird 47. § 336 legt vielmehr durch das Erfordernis des Vorsatzes ein Schuldmaß fest, welches für die Bestrafung richterlichen Fehlverhaltens auch nach anderen Delikten vorliegen muss. Um das Strafverhinderungsmoment des § 336 nicht zu umgehen, ist daher die vorsätzlich begangene Rechtsbeugung als Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach anderen Straftatbeständen zu berücksichtigen. Verstösse gegen das Recht dürfen, wenn sie nicht nach § 336 strafbar sind, auch nicht nach anderen Straftatbeständen verfolgt werden48.

      Eine Haftungsbegrenzung für richterliches Handeln ergibt sich demnach bereits aus dem Wortlaut des § 336 und seiner Stellung im StGB selbst, ungeachtet dessen, dass die Haftungsbegrenzung auch zum Schutze der richterlichen Entscheidungsfreiheit erforderlich ist.

D. Zusammenfassung

Festzuhalten ist, dass § 336 die Stellung des Richters in doppelter Weise bestimmt. Zum einen kommt § 336 als Strafnorm Bedeutung zu. Als strafbarkeitskonstituierende Vorschrift beschränkt § 336 die richterliche Verantwortungsfreiheit, indem Verletzungen des Rechts mit Strafe bedroht werden. Zum anderen bildet § 336 aber auch einen Filter für die Strafbarkeit von richterlichen Handlungen. Bevor ein Richter wegen seiner Tätigkeit nach allgemeinen Straftatbeständen belangt werden kann, muss ihm eine Rechtsbeugung durch seine Tätigkeit nachgewiesen sein. Dieses in § 336 enthaltene Haftungsprivileg stärkt die richterliche Stellung, da nur im Falle einer tatbestandsmäßigen Rechtsbeugung richterliches Handeln einer Strafbarkeit unterliegt.

Beide Funktionen des § 336 ergänzen sich gegenseitig und tragen dazu bei, eine unabhängige, unparteiische, aber auch lautere Rechtsprechung zu garantieren. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass sie in einem richtigen Verhältnis zueinander stehen. Jede übermäßige Steigerung der einen Funktion hat die Wirkungslosigkeit der anderen zur Folge: in rigoroses Strafrecht führt zu einer Gefährdung der richterlichen Entscheidungsfreiheit, während eine Überdehnung des Haftungsprivilegs eine strafrechtliche Verantwortlichkeit und Kontrolle der Rechtsprechung illusorisch macht49.

 

Die Verbindung des Haftungsprivilegs mit der Vorsatzproblematik in der neueren Strafrechtsgeschichte
 

 

  • A. Die ältere Diskussion über den Rechtsbeugungsvorsatz Auf die Bestimmung des Verhältnisses von repressiver und privilegierender Funktion des § 336 nimmt der Vorsatz maßgeblichen Einfluss. Das damit verbundene Problempotential ist in der jüngeren Vergangenheit deutlich zu Tage getreten.
     
    Nach dem Ende des Nationalsozialismus stand die gerichtliche Aufarbeitung von NS-Unrecht an. Im Rahmen der Ahndung justiziellen Unrechts gewann der Tatbestand der Rechtsbeugung erstmals erhebliche praktische Bedeutung. Die Tatbestandsmerkmale der Norm wurden zunehmend zum Diskussionsgegenstand, zumal Rechtsprobleme auftraten, die die Wissenschaft bis dahin noch nicht beschäftigt hatten. So war bis 1945 ungeklärt geblieben, ob die Rechtsbeugung eine besondere Vorsatzform erfordert. Ein Teil der Literatur war der Ansicht, dass § 336 eine Tatbegehung mit d.d. voraussetze50, während ein anderer auch eine mit d.e. begangene Rechtsbeugung für strafbar hielt51.
     
    Die Befürworter der ersten Lösung befanden sich immerhin mit der Gesetzgebungsgeschichte der Norm in Einklang. Aus den Materialien zum StGB ergibt sich, dass an eine Rechtsbeugung mit d.e. ursprünglich gar nicht gedacht worden war. Das Vorbild für § 336 hatte § 314 des Preußischen StGB von 1851 abgegeben. § 314 prStGB setzte als Tathandlung voraus, dass der Richter sich einer vorsätzlichen Ungerechtigkeit schuldig mache; hierunter wurde ein Handeln entgegen der eigenen Überzeugung mit dem Bewusstsein des Unrechts, also ein instrumentelles, finales Handeln verstanden52. Spätere Reformentwürfe zum StGB53 enthielten ausdrücklich den Hinweis, dass für die Verwirklichung des § 336 bedingter Vorsatz nicht genüge, sondern der Richter bzw. Amtsträger die Rechtsbeugung „wissentlich“ begehen müsse.
      

     

  • B. Die Handhabung des Haftungsprivilegs durch die Nachkriegsrechtsprechung
      
  • I. Die Verbindung des Rechtsbeugungsvorsatzes mit dem Haftungsprivileg Die deutsche Nachkriegsjustiz hat – nach einigem Zögern – die Ansicht übernommen, dass § 336 nur mit d.d. begangen werden könne, die Tatbegehung mit d.e. somit keine Strafbarkeit aus dieser Norm begründe. Folge dieser Vorsatzbeschränkung war letztlich, dass auch die haftungsbegrenzende Wirkung der Norm erheblichen Umfang hatte: Nicht nur fahrlässige Verstösse gegen das Recht blieben straflos, auch Rechtsverstösse, die mit d.e. verwirklicht wurden, konnten nicht mehr strafrechtlich verfolgt werden.
     
    Die Erweiterung des Haftungsprivilegs durch die Eingrenzung der Vorsatzform auf den d.d. wurde maßgeblich durch ein Urteil vom OLG Bamberg aus dem Jahre 194954 initiiert.
     
    In dem Urteil war über die Strafbarkeit eines Richters zu entscheiden, der kurz vor Ende des Krieges als Vorsitzender eines zivilen Standgerichts einen Arzt zum Tode verurteilt hatte. Der Arzt war nach Beendigung des Standgerichtsverfahrens erschossen worden. Die Verhandlungsführung und Urteilsfindung des Standgerichts hatten eine Fülle materieller und prozessualer Fehler aufgewiesen.
     
    Die erstinstanzlich zuständige Strafkammer hatte den vorsitzenden Richter des Standgerichts wegen eines Vergehens der fahrlässigen Tötung verurteilt, den Tatbestand der Rechtsbeugung aber verneint. Das OLG Bamberg hob diese Entscheidung auf. Zum einen bezweifelte es die Annahme des Tatgerichts, dass der Angeklagte, der bereits 16 Jahre in der Justiz tätig gewesen war, die strafrechtlichen Bestimmungen nicht bewußt verletzt habe. Zum anderen wies das OLG auf die Sperrwirkung des § 336 hin. Es belehrte die Strafkammer darüber, dass bei einem fahrlässig gefällten unrichtigen Urteilsspruch eine Bestrafung nicht nur wegen Rechtsbeugung, sondern auf Grund der haftungsbegrenzenden Wirkung des § 336 überhaupt entfallen müsse55. In diesem Zusammenhang erklärte das Gericht – allerdings als unverbindliches obiter dictum – ferner, dass die Rechtsbeugung eine bewußte und gewollte Entscheidung gegen das Recht erfordere, ein bedingter Vorsatz daher nicht ausreiche56. Auch im Leitsatz der Entscheidung wurde hervorgehoben, dass ein Richter nur dann, „wenn er das Recht beugt, also mit direktem Vorsatz unrichtig entscheidet, wegen eines von ihm ausgesprochenen Todesurteils unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen Tötung bestraft werden“ könne.
     
    Der BGH zeigte sich in seiner Rechtsprechung zum Vorsatz des § 336 zunächst unentschlossen. In einem Urteil aus dem Jahre 195157 ging das Gericht noch davon aus, dass die Verwirklichung des § 336 keine bestimmte Vorsatzform erfordere.
     
    In dem Urteil hatte der BGH über das Vorgehen eines Kriegsgerichts, besetzt mit einem Berufsrichter und zwei Laienrichtern, zu befinden, welches noch am 9. Mai 1945 drei Soldaten wegen Fahnenflucht zum Tode verurteilt hatte. Der BGH führte aus, dass eine strafrechtliche Verantwortlichkeit voraussetze, dass „die Todesurteile objektiv rechtswidrig waren und die Angeklagten dies erkannt haben oder wenigstens damit rechneten und trotzdem für die Todesstrafe stimmten. …Sollten die Angeklagten aber nur fahrlässige, für die Todesurteile ursächliche Verstösse gegen das Verfahrensrecht oder gegen das sachliche Recht begangen haben, so könnten sie hierwegen strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden“.
     
    Der BGH sprach damit zwar ebenfalls § 336 eine haftungsbeschränkende Wirkung zu; er folgte aber nicht dem obiter dictum des OLG Bamberg, dass der subjektive Tatbestand des § 336 nur mit d.d. erfüllbar sei58.
     
    Eine weitere Entscheidung des BGH vom 09.06.5359 behandelte die Strafbarkeit von Mitgliedern eines Standgerichts, die in zwei Fällen objektiv rechtswidrige Todesurteile ausgesprochen hatten. Das erstinstanzliche Schwurgericht hatte eine Strafbarkeit wegen Totschlags bejaht, von einer Verurteilung nach § 336 aber abgesehen. Das Gericht war der Ansicht gewesen, dass eine Bestrafung nach dieser Vorschrift nur zulässig sei, wenn der unbedingte Vorsatz des Täters festgestellt werden könne.
     
    Die Revisionsbeschwerde des Angeklagten, die fehlende Verwirklichung des Rechtsbeugungstatbestandes mache eine Verurteilung aus § 212 unmöglich, wies der BGH zurück. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für richterliches Handeln sei nur bei einer fahrlässig begangenen Fehlentscheidung ausgeschlossen. Die Unabhängigkeit und Verantwortungsfreiheit des Spruchrichters erlitten keine Einbuße, wenn der Richter für jede Art von vorsätzlicher Tötung einzustehen habe. Der Richter, der das als möglich erkannte Unrecht seiner Maßnahmen ins Auge fasse und seine Verwirklichung auch für diesen Fall wolle, bedürfe ebenso wenig des Schutzes wie derjenige, der mit unbedingtem Vorsatz handele.
     
    An anderer Stelle der Entscheidung ließ der BGH es ausdrücklich dahingestellt bleiben, ob gemäß der Meinung des Schwurgerichts unbedingter Vorsatz für den inneren Tatbestand des § 336 vorliegen muss oder bereits bedingter Vorsatz zu einer Strafbarkeit nach dieser Norm führen kann.
     
    Immerhin äußerte sich das oberste Gericht in dieser Entscheidung nicht mehr eindeutig dahin, dass der d.e. als Vorsatzform bei § 336 eingeschlossen sei. Unabhängig vom Vorsatzerfordernis bei der Rechtsbeugung wurde das Haftungsprivileg jedoch noch ausdrücklich auf fahrlässig begangene Rechtsverstösse beschränkt; vorsätzlich begangene Rechtsverstösse sollten weiterhin ausnahmslos nach den allgemeinen Normen des StGB verfolgbar sein.
     
    Mit der Entscheidung vom 30.11.195460 näherte sich der BGH inhaltlich dagegen der Rechtsmeinung des OLG Bamberg an. Die Entscheidung betraf die Tätigkeiten eines Anklagevertreters und eines Berichtsvorsitzenden, die beide Angehörige desselben SS-Standgerichts gewesen waren. Das Standgericht hatte gegen mehrere politische Häftlinge auf Antrag des Anklagevertreters jeweils die Todesstrafe verhängt.
     
    Der BGH hob das erstinstanzliche Urteil auf, das einen Freispruch der Angeklagten zum Inhalt hatte, und verwies die Sache an ein Schwurgericht zurück. Er gab für die neu anzusetzende Hauptverhandlung u.a. den Hinweis, dass der Gerichtsvorsitzende des SS-Standgerichts sich der Beihilfe zum Mord schuldig gemacht habe, wenn er bewusst Scheinverfahren gegen die politischen Häftlinge durchgeführt habe. Für diesen Fall sei der Angeklagte zugleich der Rechtsbeugung nach § 336 schuldig. Eine Strafbarkeit nach §§ 211, 27 bestehe aber auch in dem Fall, dass der Gerichtsvorsitzende wenigstens mit der Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der Todesurteile gerechnet und sie billigend in Kauf genommen habe. Nur unter dem Gesichtspunkt der fahrlässigen Tötung könne der Angeklagte überhaupt nicht zur Verantwortung gezogen werden61.
     
    Der BGH sprach sich in diesem Urteil also offenbar dafür aus, dass § 336 nur mit d.d. verwirklicht werden könne. Gleichwohl hielt er an seiner vorherigen Rechtsprechung fest, indem er eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord auch bei bedingt vorsätzlich begangener Tat für möglich erachtete, die Sperrwirkung des § 336 somit wiederum auf fahrlässige Rechtsverstöße begrenzte.
     
    Erst im Jahre 1956 änderte der BGH mit Urteil vom 07.12.195662 seine bisherige Rechtsprechung zum Umfang des Haftungsprivilegs, indem er der Meinung des OLG Bamberg uneingeschränkt folgte.
     
    Auch in diesem Fall hatte der BGH über die Strafbarkeit von Mitgliedern eines militärischen Standgerichts zu entscheiden63. Obwohl alle Angeklagten Laienrichter und damit nicht taugliche Täter nach der damals geltenden Fassung des § 336 waren64, berücksichtigte das Gericht zu Gunsten der Angeklagten die Sperrwirkung des § 33665. Bei der Klärung des Umfangs der strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Richters vertrat der BGH die Auffassung, dass sich die Strafbarkeit einer mit bedingtem Vorsatz begangenen Rechtsbeugung nicht mit der richterlichen Unabhängigkeit vereinbaren lasse66. Zum Schutze der richterlichen Unabhängigkeit sei es vielmehr notwendig, die Haftung auf die mit direktem Vorsatz begangenen Rechtsverstösse zu beschränken. Ansonsten müsse der Richter immer befürchten, in den Verdacht strafbarer Rechtsbeugung zu geraten. Werde ein Richter bei Feststellbarkeit nur bedingten Vorsatzes von der Anklage der Rechtsbeugung freigesprochen, so dürfe er wegen einer Tätigkeit im Rahmen des § 336 auch nicht nach anderen Gesetzesvorschriften bestraft werden. Der BGH entschied damit, wie zuvor das OLG Bamberg, ausdrücklich, dass auf Grund der haftungsbegrenzenden Wirkung des § 336 nicht nur fahrlässig begangene Rechtsverstösse, sondern auch Tatbegehungen mit d.e. straflos zu bleiben haben67.
      
  • II. Das Rehse-Verfahren
     
    Das Erfordernis des d.d. beim Rechtsbeugungstatbestand und eine entsprechende Ausweitung des Haftungsprivilegs durch die Rechtsprechung wurden von der Literatur zunächst nahezu einhellig akzeptiert68. Erst 1968 und in den Jahren danach erhoben sich Stimmen, die die ständige Rechtsprechung kritisierten und für eine Einbeziehung des d.e. bei § 336 plädierten69. Anlass für diesen Meinungsumschwung war ein weiteres – wiederum erfolglos durchgeführtes – Strafverfahren gegen einen ehemaligen NS-Richter. Das Verfahren betraf den früheren Richter am Volksgerichtshof Rehse70.
     
    Rehse war vom 10. November 1941 bis zum Kriegsende am Volksgerichtshof tätig gewesen. Er hatte in dieser Zeit als Beisitzer an 471 Verfahren und als Vorsitzender an einem Verfahren teilgenommen. In diesen Verfahren waren 1034 Angeklagte abgeurteilt worden; gegen 502 Angeklagte war die Todesstrafe verhängt worden71.
     
    Erst 1967 wurde gegen Rehse Anklage erhoben. Ihm wurde in der Anklageschrift vorgeworfen, in mindestens sieben Fällen als Beisitzer im 1. Senat des Volksgerichtshofs unter dem Vorsitz von Freisler an rechtswidrigen Todesurteilen mitgewirkt und sich dadurch des Mordes in drei Fällen und des versuchten Mordes in vier Fällen schuldig gemacht zu haben72.
     
    Das erstinstanzlich zuständige Landgericht Berlin stellte die Rechtswidrigkeit der ausgesprochenen Todesurteile fest. Es sah den Vorsitzenden Freisler als Haupttäter an; dieser habe „im Gewande der Gerichtsbarkeit rechtsfremden, ja rechtsfeindlichen Zwecken“73 gedient und aus niedrigen Beweggründen die Tötungen veranlasst. Der Angeklagte Rehse habe dies erkannt, sich aber dennoch nicht der Rechtspraxis Freislers widersetzt74. Das Gericht verurteilte Rehse wegen Beihilfe zum Mord und zum versuchten Mord zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren Zuchthaus. Das Gericht führte in seinen Urteilsgründen aus, dass der Angeklagte in allen sieben Fällen vorsätzlich Rechtsbeugung begangen habe, indem er „bewusst gegen das Verbot grausamen und übermäßig harten Strafens verstoßen hat“75. Wenn der Angeklagte in seiner Verblendung angenommen habe, so handeln zu müssen, so sei dies ein reiner Verbotsirrtum, der den Vorsatz nicht beseitige.
     
    Gegen das Urteil legten die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung Revision ein. Die Staatsanwaltschaft rügte vor allem die Qualifikation und Verurteilung des Angeklagten als bloßen Gehilfen Freislers. Nach Auffassung der Verteidigung war in der Hauptverhandlung der Nachweis der Rechtsbeugung nicht gelungen.
     
    Der BGH folgte der Argumentation der Staatsanwaltschaft. Er stufte Rehse in seiner Funktion als richterlichen Beisitzer unter Hinweis auf den auch damals – jedenfalls formell – gültigen § 1 GVG nicht als Gehilfen, sondern als Mittäter Freislers ein. Daneben zweifelte der BGH zu Gunsten des Angeklagten aber an, ob der Vorsatz der Rechtsbeugung angesichts einer beim Angeklagten möglicherweise gegebenen „Rechtsblindheit“ oder „Verblendung“ überhaupt vorliegen könne. Durch Urteil vom 30. April 1958 hob der BGH das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Sache an das Schwurgericht zurück.
     
    Die zweite Verhandlung des Landgerichts Berlin gegen Rehse endete mit einem Freispruch. In seiner Urteilsbegründung verwies das Gericht nunmehr auf die Rechtsprechungspraxis und die herrschende Meinung, wonach ein Richter wegen einer durch richterliche Entscheidung verursachten Tötung nach §§ 212, 211 nur bestraft werden könne, wenn er die Entscheidung durch eine vorsätzliche Rechtsbeugung getroffen habe. Dabei sei der Nachweis des unbedingten Vorsatzes erforderlich. Diesen Nachweis könne das Gericht im Falle des Angeklagten nicht erbringen.
     
    Auch gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft Revision ein. Da der Angeklagte jedoch vor einer erneuten Hauptverhandlung verstarb, wurde das Verfahren am 26. September 1969 vom BGH eingestellt.
      
  • A. Die Gesetzesreform von 1974
     
    Die durch das gescheiterte Strafverfahren gegen Rehse in Gang gesetzte Diskussion um den Rechtsbeugungsvorsatz erlebte 1974 im Rahmen der Neufassung des § 336 durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) einen Höhepunkt.
     
    Der Regierungsentwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch trug der bis dahin noch herrschenden Meinung Rechnung, indem die Worte „absichtlich und wissentlich“ in den Tatbestand des § 336 eingefügt wurden76. Der Vorsatz des § 336 wäre danach eindeutig auf den direkten Vorsatz beschränkt worden.
     
    Demgegenüber befürwortete der Sonderausschuss des Deutschen Bundestages in Anlehnung an die neuere Meinung in der Literatur die Strafbarkeit nach § 336 auch beim d.e.77 Dem Ausschuss wurde insoweit gefolgt, als der Passus „absichtlich und wissentlich“ aus der Regierungsvorlage nicht in den endgültigen Gesetzesentwurf übernommen wurde. Ansonsten ist es bis auf die Streichung des durch § 15 i.d.F. des 2. Strafrechtsreformgesetzes vom 04.07.1969 überflüssig gewordenen Wortes „vorsätzlich“ bei der ursprünglichen Fassung der Norm geblieben78.
     
    Daraus, dass der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik von der im Regierungsentwurf vorgesehenen Einschränkung des Vorsatzbereichs letztlich Abstand genommen hat, schließt die nunmehr herrschende Meinung im Schrifttum, dass nach dem gesetzgeberischen Willen jede Art von Vorsatz für die Tatbegehung ausreiche79. Entsprechend wird auch das aus § 336 folgende Haftungsprivileg dahin beschränkt, dass lediglich fahrlässige Verstösse gegen das Recht von einer Strafbarkeit ausgenommen werden, bedingt vorsätzliche Rechtsbeugungen hingegen einer uneingeschränkten Strafbarkeit unterliegen80.
      
  • B. Zusammenfassung
      
    Auch wenn die Beschränkung des Rechtsbeugungsvorsatzes auf den d.d. bereits vor 1945 vertreten wurde, hatte die Rechtsprechung der Nachkriegszeit erstmals im Zusammenhang mit dem Haftungsprivileg des § 336 über die Vorsatzform zu entscheiden. Indem sie letztlich d.d. für eine Tatbegehung forderte und diese Voraussetzung auf tateinheitlich verwirklichte allgemeine Strafrechtsnormen übertrug, wurde die haftungsbegrenzende Wirkung der Norm erheblich ausgeweitet. Eine Folge dieser Rechtsprechung war, dass ehemalige Angehörige von Sonder- oder Standgerichten kaum von der Justiz der Bundesrepublik Deutschland wegen Rechtsverstösse während des Nationalsozialismus belangt wurden, ehemalige Richter des Volksgerichtshofs sogar einer rechtskräftigen Verurteilung ausnahmslos entgingen81. Auch wurden auf Grund der Rechtsprechungspraxis viele verfahren gar nicht mehr zur Anklage gebracht, sondern von der Staatsanwaltschaft als von vornherein aussichtslos bewertet und eingestellt82. Angesichts dieser Ergebnisse wird die gerichtliche Aufarbeitung der Justizverbrechen im Nationalsozialismus einhellig als gescheitert angesehen83.
     
    Die Diskussionen, die die Rechtsprechung auslöste, beeinflussten schließlich die Strafrechtsreform von 1974. Seit der Reform wird in der Literatur überwiegend die Ansicht vertreten, dass auch der bedingte Rechtsbeugungsvorsatz als Vorsatzform von der Strafbarkeit nach § 336 erfasst und die privilegierende Wirkung der Norm insofern begrenzt ist.
      
    Die Gefährdung der richterlichen Entscheidungsfreiheit bei uneingeschränkter Vorsatzbestrafung
     

     

  • A. Einleitung
     
    Trotz des allgemeinen Meinungsumschwungs, den die Reform von 1974 veranlasst hat, ist die Diskussion um den Rechtsbeugungsvorsatz nicht abgebrochen. auf Grund der Spezifika des § 336 wird nunmehr befürchtet, dass die vorherrschenden Definitionen zum d.e. den Strafbarkeitsbereich der Rechtsbeugung zu sehr ausweiten und die damit verbundene Ausdehnung der repressiven Funktion der Norm die Entscheidungsfreiheit des Richters gefährden werde.
     
    Der Vorsatz wird üblicherweise als „Wissen und Wollen“ der Tatbestandsverwirklichung definiert84; nach dieser Umschreibung enthält er ein intellektuelles und ein voluntatives Moment.
     
    Bei der Vorsatzform des d.e. besteht jedoch Einigkeit nur darin, dass dem Täter die konkrete Gefahr der Tatbestandsverwirklichung bewusst gewesen sein muss, ein intellektuelles Element85 also auf jeden Fall ein Bestandteil des Vorsatzes ist. Inwieweit darüber hinaus ein voluntatives Element vorliegen muss und wie dieses voluntative Element gegebenenfalls inhaltlich zu bestimmen ist, gilt dagegen immer noch als eine der strittigsten Fragen in der Rechtswissenschaft86.
     
    Im Hinblick auf die Anforderungen, die an den d.e. zu stellen sind, lassen sich demzufolge eine Vielzahl von sich widersprechenden Meinungen finden, die grob in zwei Gruppen zusammengefasst werden können. Sie laufen darauf hinaus, entweder (allein) ein bestimmtes Risikowissen oder neben einem Risikowissen eine bestimmte wertenden Stellungnahme zum Erfolg als entscheidendes Kriterium anzusehen.
     
    Die in der Wissenschaft relevantesten Theorien werden im folgenden kurz vorgestellt. Es wird für jede Theorie erörtert, welche Konsequenzen ihre Anwendung auf den Rechtsbeugungstatbestand hat87. Eine allgemeine Auseinandersetzung mit den jeweiligen Vorsatzbegriffen kann hingegen im Rahmen dieser Arbeit nicht geleistet werden.
       
  • B. Die Möglichkeits- und die Wahrscheinlichkeitstheorie
     
  • I. Darstellung Die Vorsatzkonzepte der ersten Gruppe verzichten bei der Prüfung des Eventualvorsatzes völlig auf das voluntative Element; eine Willensentscheidung des Täters in Bezug auf den Handlungserfolg wird somit nicht vorausgesetzt. Vielmehr soll nach diesen Auffassungen allein das Vorstellungsbild des Täters bei der Tatbestandsverwirklichung über das Vorliegen des Vorsatzes entscheiden88.
     
    Die wichtigsten Theorien, die diesen Ansatz zum Inhalt haben, sind die Möglichkeits- und die Wahrscheinlichkeitstheorie.
     
    Die Möglichkeitstheorie lässt für den d.e. bereits genügen, dass der Täter die reale Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung vorhersieht und dennoch handelt89. Diese Auffassung beruht auf der Überlegung, die den vorsätzlichen Delikten zu Grunde liegende Norm sei so beschaffen, dass bereits die Vorstellung von der Erfolgsmöglichkeit den Handelnden motivieren soll, von seinem Tun Abstand zu nehmen90.
     
    Der Möglichkeitstheorie ähnlich, im Ergebnis jedoch enger ist die Wahrscheinlichkeitstheorie. Bedingter Vorsatz soll danach erst gegeben sein, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung nicht nur für möglich, sondern für wahrscheinlich, also nahe liegend hält91. Diese weitere Differenzierung soll sozial adäquate Gefährdungen sowie Fälle, in denen die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nur minimal ist, von einer Strafbarkeit ausschließen. Werde die Möglichkeit ungünstigen Ausgangs nur gering veranschlagt, brauche sie vom Täter auch nicht in Rechnung gestellt zu werden92.
      
  • II. Übertragung auf den Rechtsbeugungsvorsatz Die Anwendung der Kriterien beider Theorien auf den Rechtsbeugungstatbestand hat eine erhebliche Ausweitung des Strafbarkeitsbereichs zur Folge.
     
    Der richterlichen Tätigkeit ist das Risiko eines unrichtigen Richterspruches inhärent, da die Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache häufig genug auch bei zweifelhafter Tatsachen- oder Rechtslage durchgeführt werden muss. Es kommen daher Fälle vor, in denen auch der sorgfältig verfahrende Richter am Ende nicht ausschließen kann, dass seine Entscheidung das Recht verletzt. Diese Unsicherheit ist in den letzten Jahrzehnten durch die wachsende Ungenauigkeit in der Gesetzgebung verstärkt worden. Gesetze enthalten zunehmend offene Normen, bei denen sich der Gesetzgeber bewusst damit begnügt, allgemeine vorgaben in Form von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen zu machen. Die Kriterien für die Richtigkeit einer Entscheidung werden hingegen nicht mehr sprachlich ausgedrückt; sie zu finden, wird dem Richter in eigener Verantwortung überlassen93. Rechtsfindung ist durch diese Gesetzgebungstechnik ein komplexer Vorgang geworden, der das Risiko falschen Entscheidens erhöht.
     
    Wendet man die Kriterien der Möglichkeitstheorie auf den Rechtsbeugungstatbestand an, müsste ein Richter anlässlich jeder unrichtigen Entscheidung, bei der er zuvor die Möglichkeit in Betracht gezogen hat, dass sie falsch sei, wegen Rechtsbeugung belangt werden. Er könnte sogar, selbst wenn seine Entscheidung sich nachträglich als richtig im Sinne des § 336 herausstellt, auf Grund seiner Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung wegen versuchter Rechtsbeugung zu bestrafen sein94.
     
    Auch die Kriterien der Wahrscheinlichkeitstheorie führen zu keiner wesentlichen Eingrenzung des Strafbarkeitsbereichs. Zum einen bereitet die Abgrenzung der Wahrscheinlichkeit von der Möglichkeit erhebliche Probleme. Das Abstellen auf eine spezifische Art von Wahrscheinlichkeit, mit der der Täter den Erfolg – also die Unrichtigkeit der Entscheidung – vorausgesehen haben muss, setzt das Wissen über die relative Häufigkeit des Eintritts eines Ereignisses voraus. Damit wäre zu klären, welche relative Häufigkeit und welcher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Rechtsbeugungsvorsatz erforderlich sind und wie festgestellt werden kann, ob beim Täter diese Einschätzungen vorgelegen haben, er insbesondere über bestimmte Wahrscheinlichkeitsgrade reflektiert hat95. Da das äußere Tatgeschehen zudem keinen Aufschluss über den Grad der subjektiven Voraussicht eines möglichen Erfolges gibt, ist eine Unterscheidung von bewusster Fahrlässigkeit und Vorsatz, die allein eine subjektive Wahrscheinlichkeitsprognose des Täters zu Grunde legt, ungenau und wohl auch wenig praktikabel96. Folge der Wahrscheinlichkeitstheorie ist des weiteren, dass im Falle des § 336 der ängstlichere Richter gegenüber dem gedankenlosen Richter benachteiligt wird. Der ängstlichere Richter wird grundsätzlich eher eine Fehlentscheidung für wahrscheinlich halten. Nach der Wahrscheinlichkeitstheorie könnten derartige Selbstzweifel bereits eine Strafbarkeit nach § 336 begründen. Der selbstbewusste, auch unberechtigt zuversichtliche Richter dagegen, der eine Fehlentscheidung nicht in Betracht zieht, bliebe auch dann straflos, wenn in seinem Fall das objektive Risiko einer falschen Entscheidung viel höher läge.
     
    Allein das Bewusstsein von der Möglichkeit einer Fehlentscheidung kann mithin nicht für das vorliegen des Rechtsbeugungsvorsatzes genügen, selbst wenn an die Vorstellung des Täters von Grad und Höhe des Risikos weitere Anforderungen gestellt werden. Ansonsten liefe jeder Richter, der sich der Fragwürdigkeit seiner Entscheidung prinzipiell bewusst ist, Gefahr, wegen Rechtsbeugung bestraft zu werden. Die repressive Funktion des Delikts gewänne derart an Gewicht, dass die Entscheidungsfreiheit des Richters nicht mehr gewährleistet wäre.
      
  • A. Die sog. Einwilligungstheorien
     
  • I. Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung 1. Darstellung
     
    Die herrschende Lehre und die Rechtsprechung gehen bei der Feststellung des bedingten Vorsatzes von der „Einwilligungs“theorie aus, d.h. sie halten – zumindest formal – an dem Erfordernis eines voluntativen Elements fest97.
     
    In der Strafrechtswissenschaft wird inzwischen überwiegend d.e. angenommen, wenn der Täter es ernsthaft für möglich hält und sich damit abfindet, dass sein Verhalten zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes führt. Nehme der Täter die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung ernst, d.h. veranschlage er das Risiko der Realisierung angesichts der objektiven Größe und Nähe der Gefahr hoch, und entschließe er sich dennoch zur Tat, habe er die Möglichkeit des Erfolgseintritts mit zur Grundlage seines Handlungsentschlusses gemacht und in seinem Verwirklichungswillen einbezogen. Die Tatausführung enthalte unter diesen Umständen also eine Entscheidung des Täters gegen das Rechtsgut, die im Vergleich zur Fahrlässigkeit die hervorgehobene Verantwortlichkeit ausmache98.
     
    Die Motive, die der Entschlussbildung zu Grunde lägen, seien dagegen bei der Vorsatzfeststellung unbeachtlich. Demzufolge sollen auch emotionale Stellungnahmen des Täters in dem Sinne, dass er den Taterfolg wünscht, mögliche Handlungsfolgen billigt oder bedauert, die Tatschuld nicht beeinflussen können99.
     
    Die Rechtsprechung hat bei der Abgrenzung des d.e. von der bewussten Fahrlässigkeit nicht stets einheitliche Kriterien verwendet. Ursprünglich forderte sie, dass der Täter den Erfolg „billigen“ oder „billigend“ in Kauf nehmen müsse, wobei die genau geforderte gefühlsmäßige Einstellung des Täters jedoch offen blieb100. Seit der Entscheidung BGHSt 7, 363 (369) lässt der BGH für den d.e. ein „Billigen im Rechtssinne“ genügen. Damit ist ein Billigen im Sinne des normalen Sprachgebrauchs, also ein Einverstandensein, ein Gutheissen jedenfalls nicht mehr Voraussetzung dieser Vorsatzform. „Im Rechtssinne billige“ der Täter den Erfolg vielmehr schon, „wenn er um das erstrebten Zieles willen, notfalls, d.h. sofern er nicht anders sein Ziel erreichen kann, sich auch damit abfindet, dass seine Handlung den an sich unerwünschten Erfolg herbeiführt, und ihn damit für den Fall seines Eintritts will“101.
     
    Die Rechtsprechung belässt es aber nicht bei einer derartigen Verknüpfung des Begriffes des Billigens mit dem von der Literatur entwickelten Terminus des Sich-Abfindens. In einigen Entscheidungen102 stellt sie beide Ausdrücke auch nebeneinander: Der bedingt vorsätzlich Handelnde sei mit dem Eintreten des schädlichen Erfolges in der Weise einverstanden, dass er ihn billigend in Kauf nehme oder dass er sich wenigstens mit der Tatbestandsverwirklichung abfinde.
     
    Die Unsicherheiten bei der begrifflichen Bestimmung des d.e. und bei der Festlegung materieller Anforderungen an das voluntative Element werden durch die Praxis der Gerichte im Beweisverfahren noch verstärkt103. Der Beweis dafür, dass der Täter die tatbestandsrelevante Gefahr des Erfolgseintritts gebilligt hat, ist grundsätzlich schwierig zu erbringen. Er erscheint nahezu unmöglich, wenn der Angeklagte von seinem Schweigerecht Gebrauch macht. Beweisprobleme zwingen die Rechtsprechung daher häufig, sich der herrschenden Lehre anzunähern und unter Heranziehung allgemeiner Erfahrungssätze aus den vom Täter erkannten objektiven Geschehen auf seine innere Einstellung zu schließen. Die Annahme von „Billigung“ soll nach neueren Entscheidungen104 dementsprechend nahe liegen, wenn der Täter sein Vorhaben trotz äußerster Gefährlichkeit durchführe, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und wenn er es dem Zufall überlasse, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirkliche oder nicht. Eine dem Täter bekannte Typizität des Verletzungsgeschehens könne also im allgemeinen den Schluss auf das Vorliegen eines d.e. rechtfertigen105.
     
    Somit kann folgendermaßen zusammengefasst werden. Nach der herrschenden Lehre und grundsätzlich auch nach der Rechtsprechung ist d.e. gegeben, wenn der Täter die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung und damit die Gefahr des Erfolgseintritts erkannt und ernstgenommen, aber dennoch die Tat ausgeführt hat. Der Erfolgseintritt sei dem Täter, wie sein Weiterhandeln zeige, immer noch lieber als der völlige Verzicht auf die Handlung gewesen; er habe sich daher mit der Rechtsgutsverletzung abgefunden oder sie – gemäß dem Sprachgebrauch der Rechtsprechung – billigend in Kauf genommen.
      
  • 2. Übertragung auf den Rechtsbeugungsvorsatz
     
    Probleme resultieren aus Unterschieden in der Tätersituation. Die Vertreter der Einwilligungstheorie gehen von einer bei Begehungstäterschaft üblich auftretenden Situation aus. Der Täter hat ohne weiteres die Möglichkeit, das mit dem konkreten Risiko der Tatbestandsverwirklichung verbundene Verhalten zu vermeiden, und zwar durch schlichtes Unterlassen. Da er zwischen Handeln und Nichthandeln und somit zwischen Tatbestandsverwirklichung und Tatbestandsvermeidung wählen kann, scheint es gerechtfertigt, sein Weiterhandeln als Entscheidung gegen das Rechtsgut einzuordnen und diese Entscheidung zum maßgeblichen Kriterium des Vorsatzes zu erheben.
     
    Eine Besonderheit der richterlichen Tätigkeit ist aber nun, dass der Richter sich nicht einer Entscheidung entziehen kann. Zu seine Pflichten gehört, auf jeden Fall eine Entscheidung zu treffen; er darf eine aufgeworfene Frage selbst bei verbleibenden zweifeln nicht für unentscheidbar erklären. Für den Richter besteht mithin Entscheidungszwang106. Die Verweigerung einer Entscheidung würde bereits für sich eine strafbare Rechtsbeugung darstellen107.
     
    Diese Besonderheit bewirkt, dass das gebräuchliche Vorgehen, das Vorliegen des Vorsatzes darauf zu stützen, dass der Täter trotz Erkenntnis der Gefahr von seiner Tat nicht Abstand genommen hat, im Falle der Rechtsbeugung scheitert. Kommt der Richter mit einem Richterspruch lediglich seiner materiellen Justizgewährungspflicht nach, kann sein Handeln gerade nicht als freiwillige Entscheidung für den Taterfolg angesehen werden. Ihm steht der Weg, ins rechtstreue Nichthandeln auszuweichen- überhaupt nicht offen108.
     
    Das maßgebende Kriterium des Ansatzes der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung wird damit im Falle des § 336 der Tätersituation nicht gerecht. Wird es gleichwohl angewendet, führt der Ansatz gerade bei dieser Strafnorm nicht über den Stand der Möglichkeitstheorie hinaus. Faktisch wird im Falle der Rechtsbeugung vielmehr auch auf ein voluntatives Element verzichtet; die Ergebnisse entsprechen also den Ergebnissen der Möglichkeits- und Wahrscheinlichkeitstheorie. Eine hinreichende Einschränkung des Strafbarkeitsbereichs wird über den Vorsatz nicht erreicht. Die Entscheidungsfreiheit des Richters ist bei Zugrundelegung dieses Vorsatzverständnisses ebenfalls gefährdet109.
     
    Vereinzelt werden in der Rechtslehre die aufgezeigten Probleme, die bei der Übertragung des Vorsatzbegriffes der herrschenden Meinung auf den Rechtsbeugungstatbestand auftreten, geleugnet110. Die Formel des Sich-Abfindens mit dem Eintritt einer falschen Entscheidung müsse durch den Komplementärbegriff der bewussten Fahrlässigkeit, das Vertrauen auf das Ausbleiben des Erfolges, ergänzt werden. Es ergebe sich, dass der an der Richtigkeit seiner Rechtsanwendung zweifelnde Richter grundsätzlich nicht damit rechne, das Recht falsch anzuwenden; er nehme ein Fehlurteil nicht billigend in Kauf, sondern vertraue vielmehr regelmäßig darauf, eine dem Recht entsprechende Entscheidung zu fällen. Das ist nicht mehr als eine Behauptung. Sie mag im Ergebnis zutreffen; zu einer Bewältigung der Rechtsanwendungsprobleme im einzelnen Fall verhilft sie jedoch nicht. Abgrenzungskriterien, die eine Zuordnung zu der einen oder anderen Formel ermöglichen und sich zugleich von den Kriterien der herrschenden Meinung unterscheiden, werden nämlich nicht angeboten oder aber widersprechen sich111. Insbesondere die Fälle, in denen der Richter eine Fehlentscheidung für möglich hält, lassen sich mittels der vorgeschlagenen Begrifflichkeiten – ohne konkrete inhaltliche Ausfüllung – sicherlich nicht lösen112.
     
    Ein Einwand gegen diese Meinung ergibt sich ferner aus der Frage, ob eine Bestrafung überhaupt schon dann drohen darf, wenn der Richter auf die Gefahr hin entscheidet, dass er irrt, ohne auf die Richtigkeit seines Urteils zu vertrauen. Wenn das genügte, so wäre wiederum der besonders gewissenhafte Richter, der Zweifel nicht ohne weiteres auszuschließen vermag, der Gefahr einer Strafbarkeit nach § 336 ausgesetzt113.
       

I. Die Lehre von den Gegenfaktoren
 
1. Darstellung
 
In der wissenschaftlichen Diskussion um den Rechtsbeugungsvorsatz wird schließlich auf die sog. Lehre von den Gegenfaktoren zurückgegriffen, um eine Einschränkung des Strafbarkeitsbereichs zu erreichen114. Obwohl diese Lehre als allgemeine Vorsatztheorie nur wenige Anhänger hat, soll sie daher ebenfalls kurz vorgestellt und ihre Geeignetheit für den Rechtsbeugungstatbestand überprüft werden.
 
Auch die Lehre von den Gegenfaktoren115 geht bei ihrer Vorsatzdefinition von einem voluntativen Element aus; sie begreift den Vorsatz als Verwirklichungswillen. Aus dieser Prämisse wird die Folgerung gezogen, dass es am Vorsatz dort fehle, wo der Täter Maßnahme getroffen habe, um die Tatbestandsverwirklichung zu vermeiden. Habe der Täter einen (ernsthaften) Versuch der Gefahrvermeidung unternommen, so habe er sich nicht mit dem Erfolgseintritt abgefunden, also ohne Verwirklichungswillen gehandelt. Ein Sich-Abfinden und damit bedingter Vorsatz liege dagegen vor, wenn der Täter dem Geschehen freien Lauf gelassen und keinerlei Gegenaktivität entwickelt habe116.
 

 
2. Übertragung auf den Rechtsbeugungsvorsatz
 
In der Literatur wird dieser Ansatz folgendermaßen auf den Rechtsbeugungstatbestand übertragen. Ein Richter, der bei mehreren zweifelhaften Entscheidungsalternativen diejenige wähle, die ihm am ehesten zutreffend erscheine, werde nicht von der Strafbarkeit nach § 336 erfasst. Die Wahl für die ihm am gerechtesten erscheinende Alternative sei vielmehr bereits als ernsthafter Versuch zu werten, der Tatbestandsverwirklichung des § 336 zu begegnen. Dagegen steigere ein Richter, der aus Nachlässigkeit oder Gleichgültigkeit bewusst Rechts- oder Beweisfragen nicht nachgehe, das Risiko einer Fehlentscheidung und könne damit nicht mehr auf das Ausbleiben des Erfolges vertrauen117.
 
Es stellt sich die Frage, ob die genannten Vermeidehandlungen im Rahmen des § 336 tatsächlich Aufschluss über den Verwirklichungswillen geben.
 
Allein die Wahl einer von mehreren möglichen Entscheidungen kann vorsätzliches Handeln nicht von vornherein ausschließen. Unbestritten ist gerade, dass das Handeln des Richters keinen Schluss auf seine innere Einstellung zum Erfolg zuläßt, da er unter Entscheidungszwang steht, sich also bei mehreren möglichen Lösungen entschließen muss. Kommt der Richter mit der Wahl einer Entscheidung aber lediglich seiner materiellen Justizgewährungspflicht nach118, so kann seine Handlung nicht als freiwillige Betätigung eines Vermeidewillens gelten. Sein Verhalten ist als neutral einzustufen; es hat weder eine belastende noch eine entlastende Indizwirkung.
 
Auch die Pflicht des Richters, die Entscheidung zu wählen, die ihm am ehesten richtig erscheint, liefert kein geeignetes Kriterium. Sie entspricht lediglich gesetzlichen Anforderungen (§261 STOP; vgl. auch §§ 286 ZPO, 108 VwGO). Handelt der Richter bewusst gegen diese Pflicht, begeht er bereits eine Rechtsbeugung. Die Meinung, die für den Vorsatzausschluss einen betätigten Vermeidewillen verlangt, bei der Rechtsbeugung aber auf für den Richter typische und sogar zwingende Verhaltensweisen abstellt, erweist sich damit als widersprüchlich.
 
Problematisch erscheint des weiteren die Bewertung einer fehlenden Gegenaktivität. So sind zum einen auch Rechtsbeugungsfälle denkbar, in denen eine weitere Risikoreduzierung durch Gegenaktivität gar nicht mehr erreicht werden konnte (z.B. bei Ausschöpfung der Beweismöglichkeiten) oder die Möglichkeit des Vermeidens vom Täter nicht erkannt wurde (z.B. Verkennung der Beweisbarkeit von entscheidungserheblichen Tatsachen durch den Richter).
 
Für diese Fallgruppen müsste nach der Lehre von den Gegenfaktoren konsequenterweise das bloße Bewusstsein von der möglichen Tatbestandverwirklichung für den Vorsatz genügen; das voluntative Element des Vorsatzes verlöre wiederum seine Bedeutung119. Warum aber Risiken in diesen Fällen von vornherein belastender wirken sollen als in jenen, die Raum für Vermeidebemühungen lassen, ist nicht einsehbar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die nicht steuer- oder reduzierbaren Risiken kleiner sind als die, die in den Fällen möglicher Vermeidebemühungen nach Vornahme von Vermeideaktivitäten verbleiben. Zum anderen kann von einer Gegenaktivität auch nicht ausnahmslos auf das Willenselement geschlossen werden. Denkbar ist, dass der Täter zwar die Deliktsverwirklichung zu verhindern sucht, aber immer noch ein mehr oder weniger großes Risiko des Erfolgseintritts sieht. In diesem Fall beweist das Verhalten des Täters eigentlich nur, dass ihm der Erfolgseintritt nicht gänzlich gleichgültig war; eine Entscheidung zu Gunsten der Rechtsordnung und damit ein fehlender Verwirklichungswille kann seiner Handlung aber nicht ohne weiteres entnommen werden120.
 

 
A. Zusammenfassung
 
Insgesamt wird deutlich, dass die gängig vertretenen Vorsatztheorien im Falle der Rechtsbeugung versagen.
 
Im Rahmen der Rechtsbeugung kann auf ein Willenselement nicht verzichtet werden, weil ansonsten der Strafbarkeitsbereich der Norm zu sehr ausgeweitet würde und die Entscheidungsfreiheit des Richters gefährdet wäre. Insoweit führen die Möglichkeits- und Wahrscheinlichkeitstheorie zu nicht mehr haltbaren Ergebnissen.
 
Andererseits kranken die Ansätze der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung sowie die Lehre von den Gegenfaktoren maßgeblich daran, dass ihre Kriterien von der Möglichkeit des Nichthandelns ausgehen. Die materielle Justizgewährungspflicht zwingt den Richter aber, eine Entscheidung zu treffen und sich gegebenenfalls mit der Möglichkeit einer Fehlentscheidung abzufinden. Sein Tätigwerden ist für das Willenselement des Vorsatzes damit ohne Aussagekraft. Eine Begrenzung des Strafbarkeitsbereichs auf subjektiver Ebene gelingt nach diesen Theorien also ebenfalls nicht.
 

 
Möglichkeiten einer Umgehung des Problems durch Spezifizierung des objektiven Tatbestandes des § 336
 
A. Die Lehre von den Verhaltensnormen
 
I. Darstellung

 

      Die Probleme, die bei der Verwendung allgemeiner Vorsatzbegriffe auf des Rechtsbeugungstatbestand auftreten, werden durchaus auch in der wissenschaftlichen Literatur gesehen. Um dennoch zu einer akzeptablen Lösung zu kommen, versuchen einige Autoren,auf objektiver Ebene die Strafbarkeit nach § 336 zu begrenzen.

 

 

      Zum Teil wird hierfür auf die Lehre von den Verhaltensnormen zurückgegriffen121.

 

 

      Die Lehre von den Verhaltensnormen will eine Beschränkung der Strafbarkeit durch die Konstruktion von „tatbestandsmäßigen“ Verhaltensnormen durchsetzen. Der objektive Tatbestand des § 336 soll demnach nicht schon vorliegen, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Strafvorschrift verwirklicht sind. Voraussetzung sei vielmehr noch, dass der Täter mit seiner Tat gegen eine dem Tatbestand zu Grunde liegende Verhaltensnorm verstoße122. Indem der objektive Tatbestand in dieser Weise präzisiert werde, ändere sich auch das Bezugsobjekt des Vorsatzes. Vorsatzgegenstand dürfe nur das im Tatbestand als verboten definierte Verhalten sein, welches „eine bestimmte Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, ein bestimmtes nicht mehr toleriertes Risiko des Eintritts des tatbestandlich vertypten Erfolgs nach den Umständen der konkreten Situation in sich birgt“123. Dadurch werde insbesondere auch die bisher übliche Anbindung des Vorsatzes an den tatbestandlichen Erfolg überflüssig124.

 

 

      Die Frage nach dem Inhalt der Verhaltensnorm speziell für § 336 ist nach dieser Ansicht wie folgt zu beantworten:

 

 

      Gemäß der materiellen Justizgewährungspflicht habe der Richter auch bei Zweifeln zu entscheiden. Auf Grund dieses Entscheidungszwangs könne § 336 ein Verhaltensverbot des Inhalts, potenziell falsche Entscheidungen zu treffen, nicht entnommen werden. Umgekehrt bedeute das, dass dem Richter in gewissen Grenzen zu entscheiden auch erlaubt sein müsse, wenn die Entscheidung möglicherweise unrichtig im Sinne des § 336 sei. Ließen sich Zweifel auch bei Ausschöpfung aller Erkenntnismittel unter Berücksichtigung von Beweisgrundsätzen nicht ausräumen, habe der Richter daher jene Entscheidung zu treffen, die ihm nach seiner Überzeugung als die richtigere erscheine. Der Richter, der sich in der Situation des Zweifels für die ihm selbst noch am ehesten akzeptable Lösung entscheide, setze kein von der Rechtsgemeinschaft missbilligtes Risiko für das Gut des § 336; vielmehr werde dieses Risiko allgemein geduldet125.

 

II. Kritische Reflexion

      Ein grundsätzliches Problem dieses Ansatzes besteht zunächst darin, dass zum Vorsatzgegenstand nicht der objektive Tatbestand, sondern die tatbestandsmäßige Verhaltensnorm bestimmt wird. Zum einen entstehen dadurch fragwürdige Spielräume im Umgang mit gesetzlichen Tatbeständen; der Ansatz erlaubt die Konstituierung objektiver Strafbarkeitsbedingungen126. Zum anderen mutet es gerade bei Erfolgsdelikten befremdlich an, dass der Erfolg als Kernstück dieses Deliktstyps nicht mehr vom Vorsatz erfasst sein soll. Das Verletzungsverbot wird letztlich in ein bloßes Handlungsverbot uminterpretiert, aus Erfolgsdelikten werden reine Gefährdungsdelikte127.

 

 

      Auch hinsichtlich der gewählten Vorsatzstruktur bestehen Bedenken, da nicht klar wird, inwieweit diese Theorie an einem voluntativen Element festhalten will. Indem als Bezugspunkt des Vorsatzes ein im Tatbestand als verboten vorausgesetztes Verhalten gewählt wird, beinhaltet der Vorsatz „das Wissen um das der Handlung eignende und (normativ) ihre Tatbestandsmäßigkeit begründende Risiko“ unter der weiteren Prämisse, „dass der Handelnde für sich von etwas Bestimmten ausgeht, ein bestimmtes Bild zu seiner Sicht macht“128. Der Vorsatz lässt sich danach auf den ersten Blick als bloßes qualifiziertes Wissen um die tatbestandliche Gefahr der Rechtsgutsverletzung beschreiben. Indessen soll dieses Wissen wiederum in einer „verbindlichen persönlichen Sicht“129 bestehen. Eine persönliche Sicht erfordert ihrerseits zwingend überhaupt eine Stellungsnahme des Täters, so dass das Wissen in dem hier verstandenen Sinne über ein bloßes „Gegenstandswissen“ hinausgehen muss. Durch die Stellungnahme des Täters oder durch die persönliche Einschätzung der Situation wird damit ein voluntatives Element eingeführt, welches – systemfremd – bereits auf objektiver Ebene geprüft wird130.

 

 

      Die Verlagerung der Vorsatzproblematik in den objektiven Tatbestand wirkt gerade für die Rechtsbeugung wenig überzeugend. Man mag einer Verhaltensnorm des Inhalts zustimmen, dass ein zweifelnder Richter auf der Grundlage derjenigen Auffassung zu entscheiden habe, die ihm am ehesten als zutreffend erscheine. Eine solche Beschreibung der aus § 336 ableitbaren Verhaltensnorm kommt aber ebenfalls nicht ohne Inanspruchnahme von Elementen (Wissen, Zweifeln, Für-Möglich-Halten) aus, welche richtigerweise dem subjektiven Tatbestand zuzuordnen sind131.

 

 

      Die strafrechtliche Beurteilung des an der Richtigkeit seiner Entscheidung zweifelnden Richters wird damit auch bei Anwendung der Lehre von den Verhaltensnormen nicht erleichtert.

 

 

  • A. Die Unvertretbarkeit als Maßstab für die Unrichtigkeit der Entscheidung
     
  • I. Darstellung
     
    Andere Vertreter des allgemeinen Vorsatzbegriffes der herrschenden Lehre sind der Auffassung, dass bereits der objektive Tatbestand des § 336 selbst eine hinreichende Beschränkung der Strafbarkeit garantiert, der Rechtsbeugungsvorsatz daher keiner besonderen Behandlung bedürfe.
     
    Die Vertreter dieser Meinung gehen von zwei problematischen Fallkonstellationen aus. Zu unterscheiden seien a) die Fälle, in denen der Richter Zweifel habe, die sich auf die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung bezögen, und b) die Fälle, die Zweifel des Richters an der Auslegung oder Gültigkeit von Rechtssätzen beträfen.
     
    Als Beispiele seien folgende Fälle vorangestellt:
     
    Zu a) Der Richter bezweifelt die Richtigkeit seiner Beweiswürdigung, da er sich der Glaubwürdigkeit eines Zeugen und des Wertes seiner Aussage nicht sicher ist. Er entscheidet dennoch zu Lasten des Angeklagten132.
      
    Zu b)

    Der Richter hat Zweifel, ob die Verwendung von Salzsäure als Angriffsmittel gegen eine Person als Gebrauch einer „Waffe“ im Sinne des § 223a anzusehen ist. Er verurteilt den Angeklagten schließlich nur wegen einfacher Körperverletzung133.
     
    In der Praxis sollen Zweifel an den tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen häufiger vorkommen134. Als Anwendungsfälle des § 336 seien sie jedoch von geringer Relevanz, da der Richter bei seiner Entscheidungsfindung Beweisgrundsätze (z.B. in dubio pro reo im Strafprozess) oder Beweislastregelungen (insbesondere im Zivilprozess) zu befolgen habe. Da nur diejenige Entscheidung objektiv der Rechtslage entspreche, die bei Beachtung der Verfahrensnormen gewonnen werde, würden Zweifel über Tatsachen für den Richter gerade handhabbar. Der Grundsatz der „formellen“ Wahrheit ermögliche also weit gehend ein zweifelsfreies Entscheiden; eine erhebliche Einschränkung problematischer Fälle werde dadurch bereits bewirkt.
     
    Für Fall a) bedeuten diese Überlegungen: Eine Entscheidung des Richters im Strafverfahren,die er trotz erheblicher Zweifel bei der Beweiswürdigung zu Ungunsten des Angeklagten fällt, ist nicht mehr als problematischer Grenzfall anzusehen, sondern muss als wissentlicher Verstoß gegen den Grundsatz in dubio pro reo und damit als Rechtsbeugung mit d.d. bewertet werden135.
     
    Die darzustellende Auffassung konzentriert sich daher auf die Fälle, in denen der Richter Zweifel an der Gültigkeit und Auslegung von Rechtssätzen hat (vgl. Fall b). Diese Problemfälle seien aber durch eine spezifische Interpretation des Tatbestandsmerkmals der Unrichtigkeit lösbar136.
     
    Die Unrichtigkeit einer Entscheidung im Sinne des § 336 sei nach der (noch) herrschenden objektiven Theorie137 auf Fälle der Unvertretbarkeit zu begrenzen. Solange ein richterlicher Spruch als vertretbar bezeichnet werden könne, sei der objektive Tatbestand der Norm nicht erfüllt138. Der Richter, der „lediglich“ an der Richtigkeit seiner Rechtsanwendung, nicht aber an ihrer Vertretbarkeit zweifele, habe demzufolge auch keinen auf die Verwirklichung des § 336 gerichteten Vorsatz. Dieser sei erst gegeben, wenn die Rechtsanwendung für möglicherweise unvertretbar gehalten und dennoch das Recht nicht anders angewendet werde.
     
    Indem der Bezugspunkt des subjektiven Tatbestandes durch diese Voraussetzung der fehlenden Vertretbarkeit ohnehin verhältnismäßig streng gefasst sei, werde auch die Anforderung an den Eventualvorsatz erhöht, dieser „auf einen höheren Plafond“ erhoben139. Die Gefahr, dass einem gewissenhaften Richter, der bei seiner Entscheidung noch letzte Zweifel habe, eine Bestrafung nach § 336 drohe, sei minimiert und eine zusätzliche Beschränkung des Strafbarkeitsbereichs der Norm auf subjektiver Ebene daher nicht erforderlich.
     
    Im Beispielsfall b) würde eine Strafbarkeit wegen Rechtsbeugung demnach ausscheiden, sobald der Richter davon ausgeht, seine Auslegung des Begriffes „Waffe“ stelle eine vertretbare Lösung dar.
     

     

  • II. Kritische Reflexion
     
    Der Auffassung der dargestellten Literaturmeinung zur Wirkung von Beweisgrundsätzen und Beweislastregelungen ist zuzustimmen. Bedenken begegnet jedoch die These, dass das Merkmal der Vertretbarkeit eine hinreichende Einschränkung der Strafbarkeit nach § 336 garantiere.
     
    Sicherlich führt die Interpretation des Tatbestandsmerkmals der Unrichtigkeit mittels des Begriffes der Unvertretbarkeit zu einer Begrenzung des objektiven Tatbestandes und damit zu einer allgemeinen Beschränkung der Strafbarkeit nach § 336. Sie kann aber nicht genügen, da auch bei dieser restriktiven Auslegung eine Grauzone verbleibt. Sie umfasst die Fälle, die an der Grenze zwischen noch vertretbar und nicht mehr vertretbar liegen. Die vorgeschlagene Interpretation des Merkmals der Unrichtigkeit lässt also das Grundproblem nicht entfallen; sie reduziert nur den Umfang der davon betroffenen Fallgruppe140.
     
    Hinzu kommt, dass die Vertretbarkeit einer Rechtsanwendung ein sehr vages Kriterium darstellt. Für die Ermittlung der Vertretbarkeit einer Entscheidung gibt es keine anerkannten festen Regeln. Die Literatur zur juristischen Methodenlehre spart das Thema häufig ganz aus141. Die vereinzelt angebotenen Definitionen bleiben ungenau. So soll eine Auslegung vertretbar sein, „wenn sich nicht durch allgemein überzeugende Argumente erweisen lässt, dass sie unrichtig ist und eine andere konkurrierende Lösungsmöglichkeit den Vorzug verdient“142, oder „wenn zum mindesten ebenso gute Gründe für wie gegen ihre Richtigkeit sprechen“143. Bedenkt man, dass die Gewichtung der Gründe oder Argumente, die für die eine oder die andere Lösung sprechen, von der persönlichen Einschätzung des Entscheidenden abhängt, wird die Schwäche der Definitionen deutlich. Die Feststellung der Vertretbarkeit ist eben nicht ausnahmslos in allgemein konsensfähiger Weise begründbar. Vielmehr ist sie letztlich eine reine Wertungsfrage144. Die Grenze zulässiger Auslegung wird dadurch so unscharf, dass mit unterschiedlichen oder sogar sich widersprechenden Bewertungen der jeweiligen Rechtsanwendung stets gerechnet werden muss145.
     
    Die Bestimmung des Merkmals der Vertretbarkeit scheitert aber nicht nur an den wenig konkreten methodischen Vorgaben. Erschwerend kommt hinzu, dass die Auslegung eines Gesetzes zeitgebunden zu erfolgen hat146. Tatsächliche und rechtliche Verhältnisse, die der historische Gesetzgeber seiner Regelung zu Grunde legte, können sich in solcher Weise geändert haben, dass die ursprüngliche Auslegung der Norm auf die geänderten Verhältnisse nicht mehr passt. Der Wandel der Normsituation erfordert dann eine abweichende Auslegung des Gesetzes147. Zuvor vertretbare Ergebnisse werden unvertretbar148. Da sich die zu Grunde liegenden Wandlungen zumeist kontinuierlich, nicht mit einem Schlag vollziehen, lässt sich aber der genaue Zeitpunkt, an dem eine Entscheidung aufhört, vertretbar zu sein, nicht fixieren149. Unterschiedliche Fehlseiten 64 und 65

 

Der Ausschluss einer Strafbarkeit nach § 336 im Falle lediglich bedingten Rechtsbeugungsvorsatzes
 

  • A. Darstellung Bis zur Neufassung des § 336 im Jahre 1974155 galt als herrschende Meinung, dass die Rechtsbeugung lediglich mit d.d. verwirklicht werden könne. Seit der Gesetzesänderung wird dagegen ganz überwiegend die Auffassung vertreten, auch eine Tatbegehung mit d.e. genüge, um eine Strafbarkeit nach § 336 zu begründen156. Dieser neuen herrschenden Meinung nicht angeschlossen haben sich bislang nur zwei Verfasser, Krause157 und Müller 158. Ihrer Ansicht nach erfordern die Natur der richterlichen Tätigkeit – insbesondere der Entscheidungszwang – und die ungeheure Weite des d.e. eine Ausgrenzung dieser Vorsatzform. Nur eine Beschränkung auf den d.d. bewahre vor der Dauerpression des § 336 und gewähre die grundgesetzliche Garantie der richterlichen Unabhängigkeit159.
     
    Der d.d. liegt nach heutigem Verständnis vor, wenn der Täter weiß oder als sicher voraussieht, dass sein Handeln zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes führt160. Gemäß dem Ansatz von Krause und Müller dürfte eine Strafbarkeit nach § 336 daher nur anzunehmen sein, wenn der Täter die Unrichtigkeit seiner Rechtsanwendung kennt und dennoch nicht anders entscheidet161. Der Vorteil dieser Lösung ist, dass von der harten Strafdrohung des § 336 die problematischen Fälle, in denen der Richter an seinem Ergebnis zweifelt und an die Möglichkeit der Unrichtigkeit denkt162, von vornherein ausgenommen sind. Ist der Richter lediglich bei einer bewussten und willentlichen Verletzung des Rechts nach § 336 verantwortlich, bleibt auch die Begrenzungsfunktion der Norm für die in Tateinheit begangenen Delikte großzügig erhalten163.
     
  • B. Kritische ReflexionDer Auffassung von Krause und Müller werden in der neueren Diskussion um den Rechtsbeugungsvorsatz164 hauptsächlich zwei Argumente entgegengehalten. Zum einen spreche der Wortlaut des Gesetzes (§15) eindeutig für die Einbeziehung des d.e. 165. Zum anderen habe sich der Gesetzgeber mit der Reform des § 336 im Jahre 1974 gegen eine Beschränkung auf den d.d. entschieden166.

    Tatsächlich besteht Einigkeit darüber, dass § 15 jede Vorsatzform zur Erfüllung des inneren Tatbestandes einer Strafnorm ausreichen lässt, sofern nicht die Strafnorm selbst die Vorsatzform ausdrücklich beschränkt167. Die vorsätzliche Rechtsbeugung gemäß §§ 336, 15 müsste damit eine Tatbegehung mit d.e. einschließen.

    Diese Auslegung des Gesetzes kann allein aber nicht den Umschwung der herrschenden Meinung anlässlich der Strafrechtsreform von 1974 erklären. Bereits vor 1974 wurde schlicht die vorsätzliche Rechtsbeugung unter Strafe gestellt. Das Wort „vorsätzlich“ stand bis zum Inkrafttreten der Neufassung des § 336 lediglich im Tatbestand des § 336 selbst, während diese Voraussetzung nunmehr – stellvertretend für alle Vorsatzdelikte – in § 15 im Allgemeinen teil des StGB normiert ist. Der Wortlaut des § 336 hat sich hinsichtlich des subjektiven Tatbestandsmerkmals also nicht verändert168. Dennoch hielt die herrschende Meinung vor 1974 den d.d. für erforderlich, d.h. sie legte den Begriff „vorsätzlich“ – wie heute Krause und Müller – gerade entgegen seinem allgemeinen Verständnis aus169.

    Zu prüfen bleibt das zweite Argument. Der Gesetzgeber könnte sich im Rahmen der Strafrechtsreform von 1974 für die Einbeziehung des d.e. bei § 336 ausgesprochen haben. In diesem Fall wäre der gesetzgeberische Wille bei der Auslegung des subjektiven Tatbestandsmerkmals zu berücksichtigen.

    Der von der Bundesregierung in der 7. Wahlperiode eingebrachte Entwurf eines Einführungsgesetzes zum StGB170 enthielt den Vorschlag, dem Tatbestand des § 336 die Worte „absichtlich oder wissentlich“ hinzuzufügen. Die Vorschrift sollte an die „Auslegung“, welche sie „durch die gerichtliche Praxis erfahren hat“, angepasst werden171. Der Sonderausschuss für die Strafrechtsreform lehnte die Beschränkung des Vorsatzes ab und sprach sich ausdrücklich für eine Bestrafung auch der mit d.e. begangenen Rechtsbeugung aus172. Die endgültige und vom Bundestag verabschiedete Fassung des § 336 stellte schließlich über § 15 allgemein die vorsätzliche Rechtsbeugung unter Strafe. Dem Gesetzgebungsgang wird entnommen, dass der Bundestag der Auffassung des Ausschusses gefolgt sei. Der Gesetzgeber habe den d.e. als Vorsatzform bei § 336 einbeziehen wollen, als der Entwurf der Regierung nicht akzeptiert, sondern stattdessen die Formulierung „vorsätzlich“ gewählt wurde173.

    Krause bestreitet eine derartige Aussagekraft des Gesetzgebungsverlaufs174. Die Stellungnahme des Sonderausschusses könne keine Verbindlichkeit beanspruchen: auch gebe die Entscheidung des Gremiums keine Auskunft über den Willen des Parlaments. Der eigentliche Gesetzgeber aber, der Bundestag, habe sich nicht zur Vorsatzproblematik geäußert. Allein aus der Zustimmung des Parlaments zur Streichung des Wortes „vorsätzlich“ in § 336 dürfe nicht geschlossen werden, dass nach dem gesetzgeberischen Willen nunmehr jede Vorsatzform für § 336 ausreiche.

    Krauses Argumentation kann nicht überzeugen. Der Gesetzgeber in der BRD ist keine Einzelperson, sondern eine Versammlung von mehreren hundert Menschen. Insofern gibt es nicht einen personalen Gesetzgeber, dessen Wille sich ohne weiteres feststellen ließe175. Auch kann man, um die Normvorstellung des Parlaments zu ermitteln, nicht auf die konkreten Vorstellungen der an der Beschlussfassung beteiligten Parlamentarier zurückgreifen. Abgesehen davon, dass deren Feststellung kaum möglich erscheint, werden die Meinungen der Parlamentarier auch unterschiedlich ausfallen und schon deshalb kein einheitliches Bild des gesetzgeberischen Willens ergeben176. So weit die Abstimmung nicht umkämpfte Themen betrifft, wird die Mehrheit der Abgeordneten zudem nur wenig Informationen über die Bedeutung des Gesetzes haben, an dessen Verabschiedung sie mitwirken. Eine Meinungsbildung über inhaltliche Probleme einer Norm wird daher bei vielen häufig, wenn nicht sogar regelmäßig, gänzlich fehlen. Ihr realer Wille wird in diesen Fällen nur dahin gehen, bestimmte, ihnen vorgelegte Rechtsnormen in Kraft zu setzen177.

    Problembewusstsein und damit konkrete Normvorstellungen kann man dagegen bei den eigentlichen Verfassern des Gesetzes und den Mitgliedern beratender Kommissionen erwarten. Insbesondere schriftliche Arbeiten am Gesetz wie Entwürfe, Beratungsprotokolle, Motivberichte zur Regierungsvorlage und Ausschussberichte können Aufschluss darüber geben, mit welchen Zweck- und Wertvorstellungen das Gesetz geschaffen wurde178. Auch soweit diese Gesetzesmaterialien von Personen (Ministerialbeamten, Mitgliedern einer Kommission) stammen, die außerhalb des gesetzgebenden Organs stehen, muss ihren Äußerungen eine gewisse Verbindlichkeit zuerkannt werden. Wie oben festgestellt, übernimmt der „formale“ Gesetzgeber häufig bloß einen ihm vorgelegten Gesetzesentwurf. Mit der Übernahme des Textes werden grundsätzlich ebenfalls die Vorstellungen und Erwägungen akzeptiert, die die eigentlichen Gesetzesverfasser bewegt haben179. Daher ist es im Falle des § 336 nicht nur zulässig, sondern sogar zwingend geboten, den Bericht des Sonderausschusses als Erkenntnisquelle für den gesetzgeberischen Willen bei der Auslegung heranzuziehen.

    Eine Betrachtung der speziellen Funktion des Ausschusses stütz diese Überlegung. Der Sonderausschuss zur Strafrechtsreform wurde vom Bundestag zur Überprüfung des Gesetzesentwurfs der Regierung eingesetzt. Der Ausschuss war also ein in das Gesetzgebungsverfahren eingebundenes Gremium, das eine beratende Funktion ausübte und dem Parlament zur Arbeitserleichterung diente. Es ist davon auszugehen, dass sich das Parlament bei der Wahl der endgültigen Gesetzesfassung an der Beschlussempfehlung des Ausschusses orientiert und nicht nur dessen Textvorschlag, sondern auch dessen Überlegungen und Wertungen übernommen hat180.

    Dieses Ergebnis entspricht auch den sonstigen allgemeinen Bestrebungen der Strafrechtsreform von 1974. Ein Ziel des EGStGB von 1974 war die Bereinigung des Sprachgebrauchs. Der Begriff „vorsätzlich“ sollte – neben anderen Formulierungen – künftig eine einheitliche Bedeutung im Strafgesetzbuch erhalten; er sollte stets ein Handeln mit d.d. wie mit d.e. erfassen181. Es gibt keinerlei Anzeichen dafür, dass diese Festlegung gerade nicht für den Tatbestand des § 336 gilt. Auch bei dieser Norm musste sich der Gesetzgeber vielmehr sachlich entscheiden, ob das Tatbestandsmerkmal „vorsätzlich“ durch Verlagerung in den Allgemeinen Teil dem allgemeinen Bedeutungsgehalt des Begriffes unterstellt oder durch eine spezifische Vorsatzvoraussetzung ersetzt wird.

    Die tatsächlich getroffene Entscheidung verdeutlicht ein Vergleich mit der Reform von § 344. Hier ist der Gesetzgeber dem Vorschlag des Regierungsentwurfs gerade gefolgt; das Tatbestandsmerkmal „vorsätzlich“ wurde durch die Tatbestandsmerkmale „absichtlich und wissentlich“ ausgetauscht , um bedingtes Handeln weiterhin von der Strafbarkeit auszuschließen182. Die Entfernung der im Regierungsentwurf bei § 336 noch vorgesehenen Merkmale „absichtlich und wissentlich“ lässt sich daher nicht, wie Krause meint, auf einen rein technischen Akt ohne Aussagewert reduzieren183.

    Müller stimmt dem Auslegungsergebnis der herrschenden Ansicht zu, bestreitet aber seine Bindungswirkung184. § 336 müsse als „Ausnahme“ von der im Grundgesetz garantierten richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 GG)gesehen werden. Der Anwendungsbereich der Strafnorm dürfe sich nicht derart ausdehnen, dass sich die Nom zu einer Gefahr für diese Unabhängigkeit entwickele. Gerade weil § 336 eine Einschränkung des Art. 97 GG darstelle, sei die Vorschrift vielmehr „restriktiv auszulegen“, indem der Rechtsbeugungsvorsatz auf den d.d. beschränkt werde.

    Müllers Überlegungen kann aus mehreren Gründen nicht zugestimmt werden. Der Verfasser betont an anderer Stelle seines Aufsatzes, dass § 336 keinesfalls die Sicherung richterlicher Unabhängigkeit anstrebe, wie der BGH in seiner Entscheidung BGHSt 10, 294 (298) vertreten habe. Dies ergebe sich bereits aus dem Täterkreis der Vorschrift, der nicht nur unabhängige Richter, sondern abhängige Beamte und sogar abhängige Richter einbeziehe185. Müller verkennt bei seinen Ausführungen, dass diese Kritik ihm selbst entgegengehalten werden kann. Der Täterkreis des § 336 schließt auch Personen ein, die nicht den grundrechtlichen Schutz des Art. 97 GG genießen. Müllers Auslegungsbegründung, eine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit durch § 336 sei zu vermeiden, ist damit im gleichen Maße widersprüchlich im Hinblick auf den potenziellen Täterkreis der Norm wie ehemals die Rechtsprechung des BGH.

    Ebenfalls Bedenken begegnet Müllers Annahme, Art. 97 GG garantiere die richterliche Unabhängigkeit gegenüber der Jurisdiktion selbst186. Immerhin gehen die verfassungsrechtliche Literatur und Rechtsprechung noch überwiegend davon aus, dass die Grundrechtsbestimmung lediglich vor Eingriffen der Legislative und Exekutive schütze, sich aber nicht gegen Eingriffe der dritten Gewalt richte187. Wenn die Strafnorm den Schutzbereich der Verfassungsnorm aber nicht berührt, kann Art. 97 GG nicht als Argument für eine restriktive Auslegung des § 334 herangezogen werden188. Die Grundrechtsnorm würde bei Einbeziehung des bedingten Rechtsbeugungsvorsatzes genauso wirksam Eingriffe der ersten und zweiten Gewalt abwehren wie bei einem Ausschluss dieser Vorsatzform.

    Im übrigen ist fraglich, ob Müllers Interpretation des Vorsatzes, die weder dem Willen des historischen Gesetzgebers noch dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes entspricht, überhaupt zulässig ist.

    Die Auslegung darf sich über die erkennbare Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers nicht ohne weiteres hinwegsetzen. Nach der verfassungsrechtlichen Funktionenteilung sind die Mitglieder der gesetzgebenden Körperschaft zuständig, sich durch Gesetz für bestimmte Ziele und die Art ihrer Verwirklichung zu entscheiden. Der Grundsatz der Gewaltenteilung fordert, dass der Rechtsanwender diese Regelungskompetenz des Gesetzgebers respektiert und dessen rechtspolitischen Entscheidungen folgt189.

    Ein Abweichen vom gesetzgeberischen Willen ist allerdings nicht ausnahmslos verboten. Eine Norm steht im Kontext der sozialen Verhältnisse und der gesellschaftlichen Anschauungen, auf die sie wirken soll. Ein Wandel dieser Verhältnisse und Anschauungen kann die ursprüngliche, am Willen des historischen Gesetzgebers ausgerichtete Auslegung als nicht mehr vertretbar erscheinen lassen190. Die Auslegung der Norm muss sich den neuen Wertvorstellungen anpassen191. Je größer der zeitliche Abstand zwischen dem Erlass und der Anwendung der Gesetzesnorm wird, desto eher wird diese Anpassung an gewandelte Verhältnisse geboten sein und die Forderung verdrängen, die ursprüngliche gesetzgeberische Entscheidung zu verwirklichen. Dem gesetzgeberischen Willen kommt damit bei der Auslegung von älteren Gesetzen, z.B. von Gesetzen eines vordemokratischen Gesetzgebers, regelmäßig weniger Bedeutung zu als bei der Auslegung von neueren Gesetzen192.

    § 336 ist jedoch erst 1974 durch die Strafrechtsreform dahin verändert worden, dass nunmehr auch die mit d.e. begangene Rechtsbeugung strafbar sein soll. Die Lebensverhältnisse und Rechtsanschauungen haben sich seit Inkrafttreten der Norm nicht derart tiefgreifend verändert, dass bereits wenige Jahre später193 eine dem gesetzgeberischen Willen entgegenstehende Auslegung erforderlich wäre. Insbesondere konnten bei der Neuformulierung des § 336 Grundgesetzbestimmungen, namentlich Art. 97 GG, Berücksichtigung finden; wie dem Bericht des Sonderausschusses entnommen werden kann, wurde der Einfluss der Strafnorm auf die richterliche Unabhängigkeit durchaus erkannt und diskutiert. Müllers Lösung, an Stelle der gesetzgeberischen, durch die Mehrheit legitimierten Entscheidung eine andere rechtspolitische Anschauung zu setzen, ist daher nicht mit dem grundgesetzlichen Prinzip der Gewaltenteilung in Einklang zu bringen.

    Auch der Wortlaut des § 336 steht Müllers Ansatz entgegen. Der Wortlaut eines Gesetzes ist Ausgangspunkt, gleichzeitig aber auch Grenze jeder Auslegung. Die Auslegung darf sich, wenn sie Auslegung bleiben will, nicht über diese Grenze hinwegsetzen194. Die Bedeutung des Ausdrucks „vorsätzlich“ in § 15 ist – zumindest seit der mit der Strafrechtsreform von 1974 verbundenen Sprachbereinigung – insofern geklärt, als unter Vorsatz sowohl Handeln mit d.e. wie mit d.d. gefasst wird. Soll von diesem heute einzig möglichen Wortsinn abgewichen werden, so kann das nicht mehr durch Auslegung195 geschehen. Die Entwicklung eines Gedankens, der mit dem eindeutigen Wortlaut in Widerspruch steht, ist vielmehr gesetzesberichtigende Rechtsfortbildung (teleologische Reduktion)196.

    Eine Rechtsfortbildung mittels teleologischer Reduktion, die sich vom Gesetzeswortlaut entfernt, setzt aber eine (verdeckte) Regelungslücke voraus197. Der historische Gesetzgeber muss die Fallgruppe, für die der Wortlaut der Norm korrigiert werden soll, nicht genügend bedacht und bei Erlass des Gesetzes nicht berücksichtigt haben198. Wie oben bereits erläutert, zeigen die Gesetzesmaterialien zu § 336, dass die Wechselbeziehung zwischen der Strafvorschrift und der richterlichen Unabhängigkeit durchaus gesehen worden ist, der Gesetzgeber sich aber gleichwohl für die Einbeziehung des d.e. entschieden hat. Der Ausschluss des d.e. für bestimmte Sachverhaltskonstellationen ist also bewusst abgelehnt worden; eine Gesetzeslücke fehlt. Da sich auch die Rechtsfortbildung nicht über die erkennbare Regelungsabsicht des Gesetzgebers hinwegsetzen darf, wenn die sozialen Verhältnisse sei der gesetzgeberischen Entscheidung unverändert geblieben sind199, ist die Möglichkeit gesetzesberichtigender Rechtsfortbildung ebenfalls ausgeschlossen. Wird die rechtspolitische Entscheidung gleichwohl nicht akzeptiert, verbleibt dem Rechtsanwender nur der Ausweg verfassungsrechtlicher Normenkontrolle200.

    Darüber hinaus bedarf die Rechtsfortbildung stets besonderer Legitimation, weil sie durch die Berichtigung des Gesetzeswortlauts nicht nur das Gewaltenteilungsprinzip durchbricht, sondern auch den Grundsatz der Rechtssicherheit tangiert201. Eine Rechtsfortbildung ist insofern auch nur gestattet, wenn eine Auslegung der Norm als milderer „Eingriff“ in die Rechtsprinzipien zu keiner befriedigenden Lösung führt, die Rechtsfortbildung also die „ultima ratio“ ist202. Diese Voraussetzung muss ebenfalls angezweifelt werden. So wird im folgenden Kapitel eine Lösung vorgestellt, die gerade durch die Auslegung des subjektiven Tatbestandsmerkmals des § 336 gewonnen wird.

    C. Zusammenfassung

    Der Ansatz von Krause und Müller, nur die mit d.d. begangene Rechtsbeugung unter Strafe zu stellen, schließt zwar die Problemfälle des § 336 aus. Die Verfasser setzen sich aber mit ihrer Lösung in Widerspruch zum Wortlaut der Norm und zum gesetzgeberischen Willen. Nach §§ 36, 15 ist der d.e. als mögliche Vorsatzform einzubeziehen; auch hat sich der Gesetzgeber von 1974 dafür entschieden, diese Vorsatzform bei § 336 nicht mehr auszugrenzen. Es gelingt Krause und Müller nicht, diese eindeutigen Auslegungsergebnisse zu relativieren.

    Spezifizierug der Anforderung an den dolus eventualis des § 336

    A. Die Anwendung der Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne auf den Rechtsbeugungsvorsatz

        Zu erörtern ist ein auf den ersten Blick recht ungewöhnlicher Lösungsansatz. Seine Vertreter weichen bei der Bestimmung des bedingten Rechtsbeugungsvorsatzes von den gängig verwendeten Begriffen des d.e. ab203 und greifen auf die Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne zurück204.
        Die Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne205 hat in der allgemeinen Vorsatzdiskussion kaum noch Anhänger, weil sie nicht für geeignet gehalten wird, den bedingten Vorsatz erschöpfend zu beschreiben206. Gleichwohl wird sie im besonderen Fall des § 336 mit der Begründung herangezogen, dass der Tatbestand mit seinen Spezifika dazu zwinge, das Merkmal des Vorsatzes gegenüber den allgemein üblichen Vorsatzbegriffen einschränkend auszulegen207. Gerade die ursprüngliche Billigungstheorie könne eine gerechte Abgrenzung zwischen straffreiem und strafbarem Bereich bei dieser Norm leisten.
        Bedingt vorsätzliches Handeln soll bei der Rechtsbeugung danach erst vorliegen, wenn der Täter an der Richtigkeit seiner (in Wirklichkeit falschen) Entscheidung gezweifelt hat und darüber hinaus feststeht, dass er auch bei Kenntnis der Unrichtigkeit diese Entscheidung getroffen hätte. Der Täter habe dann nicht nur die Möglichkeit einer unrichtigen Rechtsanwendung erkannt (und sich gegebenenfalls mit ihr abgefunden), sondern sie auch innerlich gebilligt. Hätte der dagegen bei Kenntnis der Unrichtigkeit von der Entscheidung abgesehen, wird bedingter Vorsatz verneint. Diesen Täter dürfe trotz seiner Zweifel nicht der Vorwurf vorsätzlichen Handelns treffen.
        Der Ansatz, den Rechtsbeugungsvorsatz mittels der ursprünglichen Billigungstheorie zu konkretisieren, lässt sich schon im älteren Schrifttum zu § 336 finden. So gingen die Kritiker der früher herrschenden Meinung, die vor 1974 eine Beschränkung auf den d.d. abgelehnt und für die Einbeziehung des d.e. plädiert hatten, bei der Rechtsbeugung überwiegend von einem d.e.-Begriff im Sinne dieser Theorie aus208. Die ursprüngliche Billigungstheorie wurde in der damaligen Auseinandersetzung sogar intensiv für Argumentationszwecke verwertet. Bei einer Einbeziehung des d.e. dürfe § 336 nicht den lediglich zweifelnden, die bloße Möglichkeit der Unrichtigkeit seiner Entscheidung erkennenden Richter erfassen. Der Täter müsse daneben die Unrichtigkeit seiner Entscheidung innerlich akzeptieren, also billigend in Kauf nehmen, Unrecht zu sprechen; erst dieses Verhalten sei genauso strafwürdig wie das Verhalten eines wissentlich das Recht beugenden Täters209. Auch der Sonderausschuss des Bundestages legte seiner Beschlussempfehlung von 1974 ein solches Vorsatzverständnis zu Grunde. Voraussetzung für die Tatbegehung mit bedingtem Rechtsbeugungsvorsatz sei, so der Ausschuss, „dass der Richter seine Rechtsanwendung auch für den Fall ihrer Unvertretbarkeit innerlich billigt“210. Insoweit stellt sich sogar die Frage, ob nicht allein die Auslegung des Rechtsbeugungsvorsatzes im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie dem gesetzgeberischen Willen entspricht211.
        Der dargestellte Lösungsweg wird in der aktuellen Literatur – zum Teil heftig – angegriffen212. Die Verschärfung der Vorsatzanforderung mittels der Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne stelle eine systemwidrige Ausnahme von der generellen Begriffsbestimmung des d.e. dar, weil für diese Theorie keine Allgemeingültigkeit beansprucht werde. Seine Vertreter folgten vielmehr bei sonstigen Vorsatzdelikten der Auffassung, dass ein Ernstnehmen und Sich-Abfinden mit der Tatbestandsverwirklichung bereits den d.e. begründe. Dem d.e. werde somit im Rahmen des § 336 eine Sonderstellung eingeräumt, die mit einem einheitlichen allgemeinen Vorsatzbegriff, wie ihn das Strafgesetzbuch fordere, nicht zu vereinbaren sei. Auch wird die ursprüngliche Billigungstheorie inhaltlich wegen des in ihr enthaltenen Gesinnungselements kritisiert213. Die Rechtsordnung bezwecke mit ihren Strafdrohungen vor allem Rechtsgüterschutz. Es könne daher nicht darauf ankommen, ob die Rechtsgüterbeeinträchtigung auf Grund einer „besonders unerfreulichen inneren Einstellung“214 verübt werde. Gefühle des Täters müssten weit gehend unbeachtlich sein und dürften auch bei der Rechtsbeugung nicht über die Strafbarkeit entscheiden.
        Eine Auseinandersetzung mit diesen Einwänden hat bislang nicht stattgefunden. Insofern weist der Ansatz, der in der Literatur häufig als herrschende Meinung präsentiert wird215, durchaus Begründungsdefizite auf.
        Im folgenden Teil soll zunächst auf die Forderung nach einer einheitlichen Verwendung des Vorsatzbegriffes eingegangen werden. In einem weiteren Teil wird geprüft werden, ob sich eine besondere Auslegung des Vorsatzes bei § 336 rechtfertigen lässt. Hiebei wird auch der Vorwurf, die Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne führe zu einem Gesinnungsstrafrecht, zu berücksichtigen sein.

    B. Zur Forderung nach einer einheitlichen Verwendung des Vorsatzbegriffes

    I. Einleitung

        Normativer Bezugspunkt der zuletzt dargestellten Kritik ist § 15 im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches. Die Vorschrift stellt grundsätzlich nur vorsätzliches Handeln unter Strafe. Jede Strafvorschrift des Besonderen Teils ist um die Strafbarkeitsvoraussetzung des Vorsatzes zu ergänzen, falls die Strafvorschrift nicht selbst eine Regelung enthält. Der Vorsatz ist damit gerade in der Form des d.e. ein häufig zu prüfendes Tatbestandsmerkmal.
        Die Kritik der Gegner der ursprünglichen Billigungstheorie beinhaltet, genau betrachtet, zwei Einwände, die gegen eine tatbestandsspezifische Auslegung des Vorsatzes sprechen. Sie unterscheiden sich danach, ob die Einteilung des Strafgesetzbuches in einen Allgemeinen und einen besonderen Teil vorwiegend auf materielle oder formelle Erwägungen gestützt wird.
        Wird das Einteilungsprinzip materiell interpretiert, so wird davon ausgegangen, dass der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches die für alle Delikte gemeinsam geltenden Bestimmungen über die Voraussetzungen und Folgen strafbaren Verhaltens umfasst. Seine Regelungen liegen demzufolge auf einer hohen Abstraktionsebene und sind inhaltlich so abgefasst, dass die generelle Geltung beanspruchen können216. Auch das subjektive Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes hat bereits auf Grund seiner Stellung im Allgemeinen Teil eine einheitliche Bedeutung. Dementsprechend ist ebenfalls bei dem Rechtsbeugungstatbestand eine Vorsatzdefinition zu wählen, die für das gesamte Strafrecht Allgemeinverbindlichkeit besitzt und unabhängig vom Bezugsobjekt des Vorsatzes bestimmt wird. Der von der ursprünglichen Billigungstheorie angebotene Vorsatzbegriff erfüllt diese Anforderung gerade nicht.
        Eine formelle Betrachtung tätigt keine unmittelbaren inhaltlichen Schlüsse aus dem Standort der Vorsatzvorschrift im Allgemeinen Teil. Die Forderung nach einer einheitlichen Auslegung des Vorsatzes wird mit systematischen Überlegungen begründet. Dem Allgemeinen Teil wird hierbei die gesetzestechnische Funktion zugewiesen, diejenigen Regelungen, die für sämtliche Strafvorschriften des Besonderen Teils gelten können und sich deswegen „vor die Klammer“217 ziehen lassen, dem Besonderen Teil voranzustellen218. Bei Auflösung der Klammer in der praktischen Gesetzesanwendung darf die Begriffsbestimmung nicht unterschiedlich ausfallen. Der Begriff muss vielmehr bei allen durch ihn ergänzten Straftatbeständen den gleichen Inhalt haben, um systematischen Auslegungsregeln zu genügen.
        Auf beide Einwände soll näher eingegangen werden.
        II. Die Stellung des Vorsatzes im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches und deren materielle Bedeutung
        Die Einteilung des Strafgesetzbuches in einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil ist nicht „naturgegeben“219; sie erfolgte im Laufe der Zeit durch den Gesetzgeber. So wurde § 15 durch das 2. Strafrechtsreformgesetz vom 04.07.1969220 in den Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches eingefügt. Der Gesetzgeber verzichtete hierbei auf eine Definition des Vorsatzes221. Die Vorschrift selbst lässt also offen, wie der Vorsatz inhaltlich zu beschreiben ist. Rechtslehre und Rechtsprechung fiel damit weiterhin die Aufgabe zu, eine Begriffsbestimmung – nunmehr u.a. aus dem Normzusammenhang von §§ 16, 17 – zu entwickeln. Es ist zu prüfen, ob sie dabei konsequent auf der Grundlage eines materiellen Verständnisses vom Standort des Vorsatzes auf eine Einheitlichkeit des Vorsatzbegriffes achteten.
        In der Rechtslehre ist die Diskussion um den d.e. bis heute nicht abgeschlossen. Sie ist gekennzeichnet durch eine Vielzahl von Definitionsvorschlägen und Theorien222. Einigkeit besteht aber immerhin insofern, als nach einem generellen, allgemeinverbindlichen Vorsatzbegriff gesucht wird223.
        Auch die Rechtsprechung erhebt für sich den Anspruch, einen allgemein gültigen d.e.-Begriff zu verwenden. Tatsächlich wird sie diesem Anspruch jedoch nicht gerecht. Zwar haben sich die Gerichte mit ihrer Begrifflichkeit der herrschenden Meinung in der Rechtslehre angepasst; in der Praxis zeigt sich aber, dass sich die Rechtsprechung auf keinen inhaltlich definierten Vorsatzbegriff festgelegt hat224. Entscheidungen, die ein unterschiedliches Vorsatzverständnis zu Grunde legen und dadurch widersprüchlich wirken, kommen selbst innerhalb einer Deliktsgruppe (z.B. bei Tötungsdelikten) vor225. Ein theoretisches Konzept, das durchgängig Anwendung findet, existiert mithin nicht.
        Die Divergenzen in der Rechtsprechungspraxis sind in der Literatur bekannt und werden auch häufig gerügt226, die Kritiker der Rechtsprechung verkennen hierbei jedoch ihre eigene Position und Mitverantwortlichkeit. Dass die Rechtsprechung nicht von einem einheitlichen d.e.-Begriff ausgeht oder ausgehen kann, weist gerade auch auf Defizite in der Wissenschaft hin. Obwohl diese den Anspruch auf Allgemeinverbindlichkeit für ihre Theorien erhebt, scheint es ihr tatsächlich nicht gelungen zu sein, eine Vorsatzdefinition anzubieten, die jeden Fall befriedigend löst227.
        Die begrenzteTauglichkeit der wissenschaftlichen Theorien für die Praxis beruht vor allem darauf, dass Rechtslehre und Rechtsprechung unterschiedliche Zwecksetzungen und Aufgabenstellungen verfolgen.
        Die Rechtsprechung hat immer den einzelnen Fall zu entscheiden; sie geht bei der Bearbeitung des Falles von den Tatbeständen des Besonderen Teils aus. Bei der Auslegung des Vorsatzes wird die Praxis daher eher geneigt, manchmal sogar gezwungen sein, Besonderheiten der konkreten Strafvorschrift zu Grunde zu legen, um ein zweckmäßiges und gerechtes Ergebnis in der ihr vorliegenden Sache zu erzielen228. Selbst wenn die Rechtsprechung also grundsätzlich darauf achten wird, nicht in Widerspruch zu anderen Entscheidungen zu geraten oder sich unpassend festzulegen, korrigiert sie ihren „allgemeinen“ Vorsatzbegriff, sobald sie dessen Anwendung bei einem Tatbestand des Besonderen Teils für nicht verantwortbar hält, oder versucht zumindest, Abweichungen zu verdecken229.
        Die Rechtslehre lässt hingegen Erfordernisse des Besonderen Teils bei der Vorsatzdiskussion weit gehend unberücksichtigt. Sie richtet die Auslegung des Vorsatzes allein an Kriterien aus, die aus einem materiellen Verständnis der Aufteilung in einen Allgemeinen und einen Besonderen Teil resultieren. Allgemeinverbindlichkeit und gedankliche Widerspruchslosigkeit geben den Ausschlag230. Wissenschaftliche Erörterungen zu diesem Thema zeichnen sich dementsprechend durch Abstraktheit aus. Werden Fälle herangezogen, dienen diese nicht der Definitionsfindung, sondern lediglich der beispielhaften Darstellung des jeweiligen Vorsatzbegriffes. Diese Beispielsfälle sind zudem fast ausnahmslos nach einem bestimmten Schema verfasst. Dem Täter ist bewusst, dass sein in Aussicht genommenes Verhalten zu einer Rechtsverletzung führen kann, welche ihm im Grunde jedoch nicht erwünscht, zumindest gleichgültig ist. Dennoch führt er das geplante Verhalten aus, und es kommt zu der Erfolgsrealisierung. Der Vorsatz wird dabei nur anhand weniger Tatbestände des Besonderen Teils, nämlich typischer Erfolgsdelikte wie Totschlag und Körperverletzung, überprüft. Im Zusammenhang mit anderen Deliktsgruppen, z.B. mit Betrug, Urkundenfälschung oder Aussagedelikten, wird der Vorsatzbegriff in einer allgemeinen Form hingegen kaum diskutiert231. Insoweit ist schon fraglich, ob die Rechtslehre überhaupt eine „allgemeine“ Diskussion führt und einen „allgemein gültigen“ Vorsatzbegriff entwickelt hat.
        Schließlich zeigt sich, dass die Rechtslehre ihren Standpunkt nicht stets einhält. Wenn sie sich mit dem Vorsatz einmal nicht in allgemeiner Form, sondern im Zusammenhang mit einzelnen Strafvorschriften des Besonderen Teils beschäftigt, weicht auch sie gelegentlich von ihrer Vorsatzdefinition ab. Ähnlich wie bei der Rechtsprechung werden nunmehr Probleme des einzelnen Tatbestandes berücksichtigt, und es wird, falls erforderlich, ein spezifisches Vorsatzverständnis befürwortet. Ein Beispiel hierfür ist nicht nur der Rechtsbeugungsvorsatz, bei dem immerhin die herrschende Meinung in der Literatur für eine besondere Auslegung des d.e. plädiert. Auch Kommentierungen zu anderen Strafvorschriften enthalten bisweilen Vorsatzdefinitionen, die den üblich vertretenen Vorsatzbegriffen nicht entsprechen232. So stellt die Literatur besondere Vorsatzanforderungen beim Prozessbetrug233. Gleiches gilt für § 170b234
        Festzuhalten ist, dass sich die Rechtsprechung bei der Vorsatzauslegung durchaus an den Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes orientiert und nicht durchgängig einen einheitlichen Vorsatzbegriff verwendet. Die Vorsatzdiskussion der Rechtslehre hingegen ist auf nur wenige typische Erfolgsdelikte zugeschnitten. Werden problematische Tatbestände des Besonderen Teils außerhalb der allgemein geführten Vorsatzdiskussion erörtert, lässt auch die Rechtslehre Durchbrechungen ihres allgemeinen Vorsatzbegriffes zu. Tatbestandsbezogenen Modifizierungen des Vorsatzbegriffes können mithin sowohl der Rechtsprechung wie der Rechtslehre nachgewiesen werden235. Die Forderung, auf Grund der Stellung des § 15 im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches bei § 336 einen für das gesamte Strafrecht geltenden Vorsatzbegriff zu Grunde zu legen entspricht also nicht einer allgemein und einschränkungslos in Rechtsprechung und Lehre vertretenen Auffassung zur Reichweite des allgemeinen Vorsatzbegriffes. Wie der Umgang der Rechtsprechung und der Rechtslehre mit dem Merkmal belegt, wird der Vorsatz bei problematischen Tatbeständen abweichend bestimmt236.

    III. Die Auslegung des Vorsatzes unter Berücksichtigung der formellen Systematik

        Wird der Auffassung, die die Billigungstheorie in ihrem ursprünglichen Sinne als Ausnahme von der Regel bei § 336verwenden will, Systemwidrigkeit vorgeworfen,so wird die Bestimmung des Vorsatzes nicht unmittelbar als inhaltliches dogmatisches Problem behandelt. Vielmehr wird die rein gesetzestechnische Funktion des Allgemeinen Teils, Begriffe vor die Klammer zu ziehen, um Wiederholungen im Besonderen Teil zu vermeiden, in den Vordergrund gestellt237. Der Vorsatz in § 15, verstanden als ein derartiges „vorweggenommenes Tatbestandsmerkmal“238, kann direkt in die Tatbestände des Besonderen Teils und damit auch in § 336 hineingelesen werden, wenn die Klammer aufgelöst wird. Im Rahmen des kompletten Gesetzestextes ist das Tatbestandsmerkmal nunmehr auszulegen, wobei allgemeine Auslegungsmethoden, eben auch die systematische Auslegung, Anwendung finden.
        Die systematische Auslegung ist ein in der Methodik anerkanntes Vorgehen. Sie beruht auf der Erkenntnis, dass kein Rechtsgedanke für sich allein steht. Rechtsnormen und Rechtsbegriffe sind Teile einer einheitlichen Rechtsordnung und in einem gedanklichen Zusammenhang miteinander verbunden. Widersprüche innerhalb dieser Rechtsordnung gilt es zu vermeiden239. Eine Forderung, die aus systematischen Überlegungen hergeleitet wird, ist die sog. Einheit der Terminologie240. Verwendet das Gesetz gleiche Begriffe und Regelungen an verschiedenen Stellen, wird davon ausgegangen, dass die Begriffe und Regelungen sachlich übereinstimmen. Im Zweifel hat ein Wort also die Bedeutung, die es auch an anderer Stelle hat.
        Daraus wird für die Auslegung des Vorsatzes gefolgert: Der Vorsatz müsse, unabhängig davon, welche Strafvorschrift des Besonderen Teils durch ihn ergänzt werde, stets inhaltlich gleich interpretiert werden. Demzufolge dürfe beim Rechtsbeugungstatbestand keine Vorsatzdefinition verwendet werden, die für die übrigen Strafvorschriften nicht in Betracht komme. Ein anderes Vorgehen verletze die Regeln üblicher Auslegung.
        Dieser Gedankengang ist indes nicht so zwingend, wie er präsentiert wird. Die systematische Auslegung ist nur ein zulässiges Auslegungsvorgehen neben anderen. Sie liefert Argumente für oder gegen ein Ergebnis, sie legt dieses Ergebnis aber nicht fest; ein Abweichen bleibt möglich241. Systemwidrige Auslegungen lassen sich demnach in zahlreichen Vorschriften finden242. Einige Beispiele aus dem Strafgesetzbuch sollen im folgenden genannt werden. Da bei dem hier erörterten formellen Einwand der Systemwidrigkeit dem Standort des Vorsatzes im Allgemeinen Teil keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt, das Problem der Vorsatzauslegung vielmehr als eine Frage der inneren Systematik des Besonderen Teils auftritt, können Beispiele für Durchbrechungen der Auslegungsregeln gerade auch dem Besonderen Teil entnommen werden243.
        Eine systemwidrige Auslegung lässt sich an dem im Strafrecht häufig verwendeten Begriff der Gewalt aufzeigen. Das Tatbestandsmerkmal „Gewalt“ ist in verschiedenen Normen des StGB (§§ 107 f., 113 f., 177 f., 240, 249, 253, 255, 316c, 343) als Nötigungsmittel genannt. Die inhaltliche Bedeutung des Merkmals ist aber schwankend. Divergenzen lassen sich unter anderem bei der Interpretation des Gewaltbegriffes in § 240 einerseits und § 177 andererseits nachweisen.
        Gewalt im Sinne des § 240 ist nach der herrschenden Meinung der durch Entfaltung von Kraft oder durch ein sonstiges Verhalten244 vermittelte körperlich wirkende Zwang, der geeignet und bestimmt ist, die Freiheit der Willensbildung oder – betätigung aufzuheben oder zu beeinträchtigen. Das Element der Körperlichkeit wird jedoch dadurch weit gehend entwertet, dass auch seelische Einwirkungen, die wie körperlicher Zwang empfunden werden, unter das Tatbestandsmerkmal fallen können245.
        Andere, nämlich höhere Anforderungen werden dagegen an den Begriff der Gewalt bei den Sexualdelikten gestellt. Die erste Einschränkung besteht bereits darin, dass Gewalt im Sinne der §§ 177, 178 nur strafrechtlich verfolgt wird, wenn sie sich gegen eine Person richtet246. Gewalt gegen Sachen soll dagegen abweichend vom Gewaltbegriff des § 240247 nicht durch die Normen erfasst werden. Begründet wird diese Einschränkung mit tatbestandsspezifischen Überlegungen. Der Gesetzgeber habe bei §§ 177, 178 die Drohungsmodalität gegenüber der des § 240 modifiziert, indem er eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben verlange; dies spreche dafür, dass auch für die Begehungsmodalität der Gewalt mehr zu fordern sei als bei der allgemeinen Nötigung248. Im Unterschied zu § 240 soll bei §§ 177, 178 auch bloßes Unterlassen als Gewaltanwendung ausscheiden249.
        Darüber hinaus wird der Begriff der Gewalt selbst in §§ 177, 178 restriktiv ausgelegt. Bei dem Tatbestand der Vergewaltigung wird von dem Erfordernis körperlicher Kraftentfaltung und Körpereinwirkung grundsätzlich nicht abgesehen. Gewaltsames Handeln soll nur gegeben sein, wenn das Opfer einem körperlich wirkenden Zwang ausgesetzt ist, wobei unerhebliche Beeinträchtigungen keine Berücksichtigung finden250. Insbesondere reicht es nicht, dass die Einwirkung von der angegriffenen Person allein als seelischer Zwang empfunden wird251.
        Eine allgemein gültige Interpretation des Begriffes „Gewalt“ für alle Strafvorschriften des StGB, die den Begriff als Tatbestandsmerkmal enthalten existiert mithin nicht. Der Begriff wird in den einzelnen Tatbeständen mit zum Teil erheblich abweichendem Inhalt verwendet. Seine Auslegung wird zumindest von Rechtsprechung und herrschender Lehre von Besonderheiten der jeweiligen Vorschrift abhängig gemacht252.
        Als ein weiteres Beispiel für systemwidrige Auslegung sei der Begriff der Wegnahme angeführt. Auch ihm wird im Strafrecht je nach seiner Stellung ein unterschiedlicher Bedeutungsgehalt zugewiesen. Die Tathandlung erfordert im Zusammenhang mit § 242 den Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams253. Bei § 289 wird Wegnahme dagegen in einem weitergefassten Sinne verstanden. Das Merkmal soll gerade keinen Gewahrsamsbruch, sondern nur die räumliche Entfernung der Sache aus dem tatsächlichen Macht- und Zugriffsbereichs des Rechtsinhabers voraussetzen254. Begründet wird diese weite Auslegung mit dem Sinn und Zweck der Norm. Würde die Wegnahme im Sinne des § 242 interpretiert, also insbesondere ein Gewahrsamsbruch verlangt, wäre alle Inhaber besitzloser gesetzlicher Pfandrecht (z.B. Vermieter nach §§ 559 f. BGB) vom Strafrechtschutz des § 289 ausgeschlossen. Der Wegnahmebegriff des § 289 müsse daher unabhängig von § 242 nach den jeweiligen Schutzbedürfnissen ausgelegt werden255. Im übrigen zeige auch § 168, der im Tatbestand ausdrücklich eine Wegnahme „aus dem Gewahrsam“ fordere, dass im Merkmal des Wegnehmens der Gewahrsamsbruch nicht mit begrifflicher Notwendigkeit eingeschlossen sei256.
        Ein letztes Beispiel für systemwidrige Auslegung soll dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches entnommen werden. § 14 enthält eine gesetzliche Definition für den Begriff der besonderen persönlichen Merkmale. Besondere persönliche Merkmale sind danach besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände. Auch in § 28 wird der Begriff der besonderen persönlichen Merkmale verwendet; der erste Absatz dieser Vorschrift enthält zudem eine Verweisung auf die Definition des § 14. Trotz der Übereinstimmung der Begriffe und de Verweisung der einen Bestimmung auf die andere hat sich jedoch die Ansicht durchgesetzt, dass der Begriff der besonderen persönlichen Merkmale in § 14 anders als in § 28 auszulegen sei257.
        Dies ergebe sich aus der unterschiedlichen Funktion des Begriffes in beiden Vorschriften. Während die besonderen Merkmale in § 28 den Extraneus entlasteten und damit die Reichweite gesetzlicher Strafdrohungen eingrenzten, wirkten sie für den Betroffenen in § 14 belastend, d.h. strafausdehnend. Daraus folge, dass eine Übertragung höchstpersönlicher Merkmale, die in § 28 erfasst würden, auf den Vertreter ausgeschlossen werden müsse. Merkmale wie z.B. das Geschlecht, die uneheliche Mutterschaft, Gesinnungen, aber auch die Beamteneigenschaft seien unlösbar an eine bestimmte Person gebunden und dürften auch nicht über § 14 einem anderen zugeordnet werden258. Im Rahmen de Organ- und Vertreterhaftung kommt dem Begriff der besonderen persönlichen Merkmale mithin eine andere Bedeutung zu als im Rahmen der Teilnahmeregelung des § 28, ein „geradezu klassisches Beispiel für die Relativität der Rechtsbegriffe“259. Damit ist wiederum gezeigt, dass übereinstimmende Gesetzesbegriffe nicht durchgängig mit einheitlichem Inhalt verwendet werden260.
        Auch bei der Bestimmung des Vorsatzes ist davon auszugehen, dass von systematischen Auslegungsregeln abgewichen werden darf, wenn tatbestandsspezifische Überlegungen dies erfordern.

    IV. Zusammenfassung

        Die Einwände, die sich gegen eine Auslegung des Rechtsbeugungsvorsatzes im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie richten, überzeugen letztlich nicht. Angezweifelt werden muss bereits die Existenz eines allgemeinverbindlichen Vorsatzbegriffes, da sich die dogmatische Diskussion um den Vorsatz auf bestimmte Delikte beschränkt. Selbst wenn akzeptiert wird, dass der Vorsatzbegriff grundsätzlich nach einer einheitlichen Lösung verlangt und daher der Anspruch auf Allgemeingültigkeit des Begriffes nicht aufgegeben werden darf, ist zu berücksichtigen, dass Durchbrechungen im Kontext bestimmter Tatbestände von Literatur und Rechtsprechung zugelassen werden. Wird das Vorsatzproblem als Auslegungsfrage begriffen, so ist die systematische Auslegung zwar für die Konkretisierung des Begriffes von Bedeutung; sie legt aber nicht allein das Ergebnis fest. Systemwidrige Auslegungen sind im StGB wie auch in anderen Gesetzen zu finden; der Einwand der Systemwidrigkeit wird hinfällig, sobald sachliche Gründe für eine abweichende Auslegung sprechen.
        Der Anwendung der ursprünglichen Billigungstheorie im Falle des § 336 stehen somit keine prinzipiellen dogmatischen oder systematischen Bedenken entgegen.

    A. Das Rechtsgut des § 336 als Argument für eine Auslegung im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie

    I. Die Bedeutung von rechtsguttheoretischen Überlegungen für die Auslegung

        Die Vertreter der Auffassung, dass die Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne auf den Tatbestand der Rechtsbeugung anzuwenden sei, begründen sie ausschließlich mit Praktikabilitätserwägungen, die sie aus einer Folgenbetrachtung ziehen. Die Billigungstheorie sichere, dass der Strafbarkeitsbereich angemessen begrenzt werde; insbesondere sei durch die Theorie auch der Entscheidungszwang des Richters als Tatbestandspezifikum hinreichend berücksichtigt. Es stellt sich die Frage, ob nicht andere, gegebenenfalls sogar überzeugendere Gründe gefunden werden können, den Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie zu interpretieren. Weiterführen könnten Überlegungen, die sich allgemein mit dem Sinn und Zweck des § 336 auseinander setzen.
        § 336 ist eine Strafvorschrift. Die den Strafvorschriften zufallende Funktion ist, Lebensinteressen, die nach der Überzeugung der Gemeinschaft für ein Zusammenleben unentbehrlich sind oder für besonders wertvoll gehalten werden, vor Beeinträchtigungen zu schützen. Diese strafrechtlich geschützten Interessen werden als Rechtsgüter bezeichnet; Strafrecht bezweckt mithin Rechtsgüterschutz261. Demzufolge orientieren sich die Deliktstatbestände an einem oder mehreren Rechtsgütern. Die Verletzung oder Gefährdung des in dem Tatbestand geschützten Rechtsguts qualifiziert ein Verhalten zum Unrecht und lässt es gegebenenfalls zur Straftat werden262. Voraussetzung für das richtige Verständnis einer Strafnorm ist daher regelmäßig die Ermittlung des jeweiligen Rechtsguts sowie die Bestimmung des in der Straftat enthaltenen, als sozialschädlich eingestuften Angriffs. Rechtsguttheoretische Überlegungen gelten bei der Auslegung der Merkmale eines Tatbestandes insofern als anerkannte und maßgebliche Hilfe263.
        Auch bei § 336 könnte über die Frage nach dem Rechtsgut und dem durch den Tatbestand abzuwehrenden Unrecht264 die Frage nach dem Umfang und Inhalt des Vorsatzes geklärt werden. Zu bestimmen ist mithin sowohl das Rechtsgut der Rechtsbeugung sowie die konkrete Schutzrichtung der Norm.

    II. Möglichkeiten einer Bestimmung des geschützten Rechtsguts der Rechtsbeugung

    1. Die Theorie des Individualgüterschutzes

    a) Darstellung

          Rechtliche Entscheidungen greifen regelmäßig in Belange von Bürgern ein und gestalten oftmals deren Rechtspositionen. Als mögliches Schutzobjekt des § 336 kommen daher Individualgüter, das sind Rechtsgüter von Einzelpersonen265, in Betracht. Die Norm könnte darauf gerichtet sein, Prozessparteien vor Beeinträchtigungen ihrer Freiheit, ihres Vermögens, ihrer Ehre oder sonstiger Güter durch unrichtige Entscheidungen zu bewahren266.
          Ist § 336 ein Instrument des Individualgüterschutzes, so wird das Unrecht der Norm durch Objektsverletzungen, mithin durch Erfolge geprägt. Eine Auslegung des Rechtsbeugungsvorsatzes im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie könnte in diesem Falle nicht mit Rechtsgutsüberlegungen begründet werden. Die Strafdrohung wäre gerade nicht darauf angelegt zu verhindern, dass jemand zu der als möglich erachteten Verletzung innerlich bejahend Stellung nimmt. Vielmehr würde sie überhaupt vor Beeinträchtigungen der Individualgüter schützen sollen. An den bedingten Vorsatz dürften daher keine weitergehenden Anforderungen gestellt werden als die, dass der Täter die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung sieht und sich dennoch zur Tat entschließt267.

    b) Kritische Reflexion

          Gegen die Vermutung, § 336 schütze umfassend Individualgüter, spricht indes bereits der Wortlaut der Norm. Aus dem Tatbestandspassus „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“ folgt, dass eine Rechtsbeugung auch ausschließlich eine Prozesspartei begünstigen kann, indem z.B. nicht bestehende subjektive Recht geschaffen oder als bestehend anerkannt werden268. Die Verletzung von Individualgütern wäre damit zwar hinreichende, keinesfalls aber notwendige Voraussetzung der Tatbestandserfüllung. § 336 poenalisiert richterliche und richterähnliche Handlungen unabhängig davon, ob ihre Auswirkungen für einen Verfahrensbeteiligten von Vorteil oder aber von Nachteil sind. Dementsprechend ist die Funktion des Tatbestandsmerkmals „zugunsten oder zum Nachteil einer Partei“ lediglich darin zu sehen, die Strafbarkeit nach § 336 auf gravierende, weil folgenhafte Fälle der Rechtsbeugung zu beschränken 269 .
          Wenig plausibel wäre daneben, warum die Verletzung einiger Individualgüter nur unter Strafe steht, wenn sie durch eine in den Täterkreis des § 336 fallende Person begangen worden ist270. Andere Individualgüter dagegen würden durch § 336 ein zweites Mal geschützt, da Beeinträchtigungen dieser Güter durch unrichtige Entscheidungen oftmals auch schon durch die Tatbestände des Betruges, der Freiheitsberaubung, der falschen Anschuldigung, der Verleumdung usw. erfasst würden; § 336 wäre für diese Rechtsgüter ein „Sammeltatbestand“271 ohne eigene Schutzrichtung272.
          Auch der Strafrahmen des § 336 lässt sich mit dem Gedanken des Individualgüterschutzes nicht vereinbaren. § 336 sanktioniert jede Rechtsbeugung mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr. Der Wert des verletzten Individualrechtsguts sowie die Schwere des Eingriffs könnten nicht stets eine angemessene Berücksichtigung finden. Verletzungen ganz unterschiedlicher Rechtsgüter würden einer gemeinsamen Strafdrohung unterliegen, die zudem mit keiner Milderungsmöglichkeit versehen ist. Differenzen in der Unrechtsqualität und -quantität würden nivelliert273.
          Vormbaum274 macht schließlich auf einen weiteren Widerspruch aufmerksam. § 5 Ziff. 12 und 13 lässt eine Durchbrechung des Territorialitätsprinzips bei Handlungen von Amtsträgern, mithin auch bei Rechtsbeugungen zu. Die Strafverfolgung durch deutsche Behörden setzt voraus, dass entweder ein deutscher Amtsträger während eines dienstlichen Auslandsaufenthalts oder in Beziehung auf seinen Dienst (Ziff. 12) eine Straftat im Ausland begeht oder aber ein Ausländer im Ausland handelt, der nach deutschem Recht (§11 Abs. 1 Ziff. 2) bestellt ist (Ziff. 13). Die Ziffern 12 und 13 der Vorschrift enthalten damit den Hinweis, dass bei Delikten von Amtsträgern der Amtsbezug, nicht aber die Schutzbedürftigkeit von Individualgütern vor Amtshandlungen die Durchbrechung des Territorialitätsprinzips rechtfertigt275. Auch für § 336 ist dieser Schluss zu ziehen.

    1. Die Theorie der doppelten Schutzrichtung

    a) Darstellung

        Seit kurzem wird in der Rechtsgutsdiskussion um § 336 eine völlig neue Lösung von Scholderer vertreten. Nach Scholderer führt die grundsätzliche Doppelnatur des Rechts zu zwei verschiedenen Rechtsgütern de Rechtsbeugung. Zum einen habe das Recht den Schutz bürgerlicher Freiheit zum Ziel. Dementsprechend schütze der Rechtsbeugungstatbestand die Rechtsgüter des einzelnen vor der Justiz als „freiheitsgefährdende Hoheitsgewalt“276. Zum anderen bilde das Recht aber auch ein Instrument des Staates. Der Staat betreibe langfristige Politik gerade mit dem Herrschaftsinstrument des Gesetzes. An diese Gesetze mit ihren politischen Inhalten sei die Justiz bei ihren Entscheidungen gebunden; Rechtsanwendung müsse insofern auch als politische Tätigkeit gesehen werden. Durch eine Rechtsbeugung vereitele die Justiz im konkreten Fall die Durchsetzung der politischen Ziele des Gesetzgebers und sabotiere das Gesetz als Herrschaftsinstrument277. Aus der Sicht des Staates stelle sich die Rechtsbeugung daher als „Staatsorganisations- und Politikschutzdelikt“278 dar.
        Entscheidungen sind demzufolge rechtsbeugend, wenn sie entweder mit den politischen Vorgaben des Gesetzgebers unvereinbar sind oder das politische Ziel des Gesetzgebers über die gesetzliche Abgrenzung hinaus zu Lasten des Bürgers verfolgen und damit den Bürger in seinem Freiheitsanspruch verletzen279.
        Durch die doppelte Rechtsgutsbestimmung sieht Scholderer auch die Unklarheit beseitigt, die sich aus dem Merkmal „zu Gunsten einer Partei“ ergibt280. Der Taterfolg „zum Nachteil einer Partei“ müsse dem Individualgüterschutz zugeordnet werden. Dieser Taterfolg sei beim Freiheitsschutz des Bürgers vor illegaler Justizgewalt gerade das zentrale Merkmal des Erfolgsunrechts der Rechtsbeugung281. Hingegen komme die Alternative „zu Gunsten einer Partei“ zum Zuge, wenn die Entscheidung rechtsbeugend sei, weil sie sich über politische Ziele des Gesetzgebers hinwegsetze. Die konkrete Bevorzugung eines Bürgers müsse bei dieser Rechtsgutsverletzung hinzutreten, weil auch der Schutz abstrakter politischer Inhalte letztlich Individualbelangen diene. Der Passus „zu Gunsten einer Partei“ biete hierfür Gewähr. Der Richter verletze bei einer gesetzwidrigen Privilegierung die Interessen aller anderen potenziell betroffenen Bürger, die grundsätzlich einen Anspruch darauf hätte, dass niemand gesetzlich bevorzugt werde. Weil es keinen Anspruch auf „Gleichheit im Unrecht“ gebe, müsse die Gleichheit durch Unrechtsvermeidung gesichert werden. Das Merkmal „zu Gunsten einer Partei bilde daher einen wichtigen Aspekt des Unrechts der Rechtsbeugung in seiner zweiten Schutzrichtung282.
        Wird der Rechtsgutsinterpretation Scholderers gefolgt, müssen für den Inhalt des bedingten Rechtsbeugungsvorsatzes die allgemein gültigen Kriterien gelten. So weit das Rechtsgut des Individualgüterschutzes berührt ist, kann auf vorherige Überlegungen zurückgegriffen werden283. Aber auch das weitere Rechtsgut der politischen Prärogative des Gesetzgebers wäre durch jede Rechtsanwendung, die nicht dem subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers entspricht, betroffen, unabhängig davon, ob der Rechtsanwender die Missachtung politischer Ziele wertend befürwortet. Das Erfordernis einer billigenden Stellungsnahme zum Erfolg ließe sich aus Rechtsgutsüberlegungen auch hier nicht ableiten.

    b) Kritische Reflexion

        Scholderers Ansatz vermag nicht zu überzeugen. Methodisch fragwürdig erscheint bereits sein Vorgehen, dem Rechtsbeugungstatbestand zwei Rechtsgüter zu Grunde zu legen und entsprechend dieser Rechtsgutsbestimmungen den Tatbestand in zwei selbstständige Handlungsalternativen, nämlich der Rechtsbeugung zum Nachteil einer Partei und der Rechtsbeugung zu Gunsten einer Partei, aufzuspalten284. Die formale Struktur des Tatbestandes widerspricht dieser Konstruktion, nach der das Unrecht je nach der Wirkung für die Partei eine ganz unterschiedliche Gestalt annimmt. Vielmehr legt sie eine einheitlich zu verstehende Rechtsbeugung nahe.
        Auch inhaltlich ist die Trennung in zwei selbstständige Handlungsalternativen nicht überzeugend. Zum einen mangelt es dem Konzept an Konsequenz. Denn eine Rechtsbeugung zum Nachteil einer Partei kann in gleichem Maße wie eine Rechtsbeugung zum Vorteil einer Partei politische Ziele beeinträchtigen und damit das Rechtsgut der politischen Prärogative des Gesetzgebers verletzen. Zum anderen lässt die Koexistenz der beiden Rechtsgüter Zweifel an deren Begründbarkeit, je für sich genommen, entstehen. Wenn, wie gezeigt, jede Rechtsbeugung schon unabhängig von ihrer Wirkung den politischen Herrschaftsanspruch des Gesetzgebers verletzt, bedarf es keines zusätzlichen Rückgriffs auf Individualinteressen. Da aber am ehesten noch die Berufung auf Individualgüter plausibel ist, entsteht der Eindruck, dass die Annahme eines Schutzgutes des Gesetzgebers bloße Auffangfunktion im Hinblick auf das Merkmal „zu Gunsten einer Partei“ hat und der Verlegenheit entsprungen ist, die Existenz des Tatbestandsmerkmals erklären zu müssen.
        Betrachtet man die Rechtsgüter getrennt, kann, soweit die Handlungsalternative „zum Nachteil einer Partei“ betroffen ist, auf die oben dargestellten Einwände gegen die Rechtsgutsbestimmung des Individualgüterschutzes285 verwiesen werden. Gegen das zweite Rechtsgut, das in der politischen Prärogative des Gesetzgebers gesehen wird, bestehen weitere Bedenken.
        Diese Rechtsgutsbestimmung geht von der Überlegung aus, die Justiz habe politische Regelungsinhalte des Gesetzgebers umzusetzen, sie sei auf Grund ihrer Gesetzesgebundenheit also quasi vollziehendes Organ gesetzgeberischer Vorgaben. Wird dieser Gedanke insgesamt dem Tatbestand der Rechtsbeugung zu Grunde gelegt, hat er weit reichende Folgen. So wird zunächst der Tatgegenstand des § 336 „Recht“ gesetzespositivistisch bestimmt werden müssen. Da gesetzgeberische Inhalte zu schützen sind, können nur die vom Gesetzgeber erlassenen Gesetze Tatgegenstand der Rechtsbeugung sein. Überpositives Recht entfällt; dementsprechend ist auch eine Kontrolle des positiven Rechts anhand übergesetzlichem Recht nicht gestattet. Selbst „gesetzliches Unrecht“286 müsste vom Richter angewendet werden, wenn ihm nur der Wille des Gesetzgebers zu Grunde liegt287. Eine derartige Begrenzung des Tatgegenstands ist abzulehnen. Die Erfahrungen mit dem Nationalsozialismus haben gelehrt, dass die Anerkennung von überpositivem Recht wie auch seine Einbeziehung in den Tatbestand der Rechtsbeugung unverzichtbar sind288. Diese mühsam errungene Erkenntnis sollte – auch angesichts der noch bevorstehenden Aufarbeitung von DDR-Unrecht – nicht aufgegeben werden.
        Aber nicht nur das Recht als Tatgegenstand, auch die Rechts“verletzung“ als Tathandlung wäre nach Scholderers Ansatz neu zu definieren. Nach herrschender Meinung liegt eine Rechtsverletzung vor, wenn die Rechtsanwendung nicht mehr vertretbar ist. Das Kriterium der Vertretbarkeit müsste sich ausschließlich danach richten, was der Gesetzgeber ursprünglich mit dem Gesetz bezweckt hat, also welche Inhalte er mit dem Gesetz durchsetzen wollte (sog. subjektive oder historische Auslegung)289. Zwei Probleme ergeben sich daraus. Einmal genügen Gesetze nicht stets dem Anspruch, den Scholderer an sie stellt. So verweigert der Gesetzgeber häufig politische Entscheidungen, indem er Tatbestände unbestimmt formuliert und ihre Konkretisierung gerade der Justiz überläßt290. Auch können rechtlich lösungsbedürftige Konflikte entstehen, die der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes noch nicht vor Augen hatte. Für diese Rechtsanwendungsfälle fehlte der von Scholderer geforderte Überprüfungsmaßstab291. Zum anderen würde eine rein subjektiv orientierte Auslegung von Gesetzen eine Anpassung der Rechtsnormen an den gesellschaftlichen Wandel verhindern292. Die Justiz wäre an den politischen Willen des ursprünglichen Gesetzgebers dauerhaft gebunden; an diesen Willen hätte sie sich auch dann noch zu halten, wenn veränderte soziale Verhältnisse ein neues Gesetzesverständnis erforderten293.
        Schließlich lässt sich auch der Täterkreis der Rechtsbeugung nicht mit dem Rechtsgutsverständnis Scholderers vereinbaren. Als Täter des § 336 kommt nur ein Amtsträger in Betracht, der mit der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache betraut ist. Nach herrschender Meinung ist dieser Tatbestandspassus dahin auszulegen, dass der Amtsträger richterlich oder richterähnlich handeln muss294.
        Wird in der Rechtsbeugung die „ungesetzliche Derogation des demokratischen Gesetzgebers“295 gesehen, ergibt diese Täterbegrenzung keinen Sinn. Ebenso wie die Justiz setzt die Verwaltung politische Inhalte durch Gesetzesvollzug um. Amtsträger, die im Verwaltungsverfahren gesetzwidrig im Sinne Scholderers entscheiden, missachten daher ebenso sehr die politischen Inhalte des Gesetzes wie richterlich handelnde Beamte, ohne dass sie aber von der Strafnorm erfasst werden296. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass § 336 weder allein noch zusammen mit dem weiteren Rechtsgut der politischen Prärogative des Gesetzgebers Individualbelange schützt. Werden Parteiinteressen oder gesetzgeberische Interessen im Einzelfall durch die Norm gewahrt, so ist das nicht das Ziel, sondern nur ein Schutzreflex der Strafvorschrift297.

    1. Die Theorie des Rechtspflegeschutzes

    a) Die Rechtspflege als Rechtsgut des § 336

        Scheiden die Sicherung von Individualgütern wie auch die Durchsetzung politischer Inhalte des Gesetzgebers als Schutzzwecke des § 336 aus, könnte die Norm allein ein Gut der Allgemeinheit schützen. Als Universalrechtsgut kommt die inländische Rechtspflege in Betracht.
        § 336 ist im 29. Abschnitt des StGB als Amtsverbrechen eingeordnet. Die Begehung eines Amtsverbrechens setzt die Übertragung eines Amtes auf den Täter voraus. Wie oben festgestellt, will § 336 aber nicht vor allgemeiner staatlicher Behördentätigkeit, also vor Handlungen jeden Amtsträgers schützen. Der Passus der Norm „bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache“ schränkt den Täterkreis vielmehr entscheidend ein; neben den im Tatbestand ausdrücklich genannten Richtern werden nur noch richterähnlich tätige Amtsträger erfasst. Die dem Richter oder dem richterähnlich tätigen Beamten vom Staat anvertraute Aufgabe ist gerade die Rechtspflege. Charakteristisch für § 336 ist daher, dass die Rechtsbeugung, die Verletzung des Rechts, von einer Person ausgeht, die für die Einhaltung und Gewährung von Recht Sorge zu tragen hat298. Die Strafandrohung für Rechtsbeugung zielt insofern auf den Schutz der Rechtspflege vor ihren eigenen Vertretern, d.h. auf den Schutz der Rechtspflege vor Angriffen „von innen“299.
        Das Rechtsgut des § 336 ist damit beschrieben. Da das Rechtsgut der Rechtspflege einen abstrakten Wert darstellt und nicht mit dem Tatobjekt der Norm, dem objektiven Recht, identisch ist, sind weitere Überlegungen zum Schutzziel des § 336 anzustellen. Eine Strafnorm gewährt nur Schutz gegen das im Tatbestand vertypte Verhalten; nicht jede Handlung, die auf das Rechtsgut einwirken kann, ist verboten300. Zu klären bleibt daher, welches rechtsgutsverletzende Verhalten durch die Strafandrohung der Rechtsbeugung abgewehrt werden soll und das von der Norm erfasste Unrecht bildet.

    b) Bestimmung des rechtsgutsverletzenden Unrechts

          aa) Darstellung § 336 schützt die inländische Rechtspflege vor Angriffen durch ihre Vertreter. Als rechtsgutsbezogener Angriff kann Unterschiedliches aufgefasst werden. Zwei Extrempositionen sind zunächst denkbar. Das Wesentliche des Angriffs kann entweder in der Gewissenlosigkeit des zur Rechtsanwendung berufenen Amtsträgers und Pflichtwidrigkeit seines Handelns oder aber in dem objektiven Rechtsbruch erblickt werden. Entsprechend diesen Angriffsrichtungen lassen sich Alternativen des Schutzzwecks den § 336 benennen: Der Verhinderung subjektiver Unredlichkeit und Überzeugungsuntreue steht die Vermeidung objektiv falscher Entscheidungen gegenüber301.
          Ist die Wahrung der Redlichkeit und Rechtstreue eigentliches Schutzziel des § 336, so besteht das Unrecht in de Handlung des Amtsträgers, insbesondere des Richters, gegen die eigene innere Überzeugung. von Richtern und richterähnlich tätigen Amtsträgern wird also erwartet, dass sie überzeugungsgemäß Recht sprechen und anwenden. Stimmt die Entscheidung des Rechtsanwenders mit seiner persönlichen Rechtsmeinung überein, dann liegt kein Angriff auf das Rechtsgut der Rechtspflege vor302. Hat der Richter oder sonstige Amtsträger dagegen seiner eigenen Überzeugung von Recht und Wahrheit zuwidergehandelt, so löst dieses Verhalten eine Strafbarkeit nach § 336 aus. Das Schutzziel, die subjektive Redlichkeit und Rechtstreue zu sichern, ist beeinträchtigt, unabhängig davon, ob objektiv eine Fehlentscheidung oder eine sonstige Verletzung von Recht festgestellt werden kann303.
          Einer Bestimmung des Unrechts, die das Handeln gegen die eigene Rechtsüberzeugung für maßgeblich erklärt, entspricht ein restriktiver Vorsatzbegriff. Denn ein solches Handeln setzt voraus, dass der Täter sich eine Meinung gebildet hat, dann aber wissentlich bei der Rechtsanwendung von dieser Ansicht abgewichen ist. Das Schutzziel der Wahrung der subjektiven Redlichkeit würde mithin für eine Strafbarkeit nach § 336 als Vorsatzform nur den d.d. genügen lassen. Für die Anwendbarkeit des Eventualvorsatzes bliebe kein Raum304.
          Die andere Möglichkeit, den Schutzzweck der Rechtsbeugung zu bestimmen, ist, das Ziel des § 336 in der Durchsetzung des objektiven Rechts schlechthin zu sehen. Das wesentliche Unrecht der Rechtsbeugung besteht dann darin, dass der Richter oder der richterähnlich tätige Amtsträger das Recht objektiv unrichtig anwendet. Ein Angriff auf die Rechtspflege liegt somit in jede objektiv fehlerhaften Rechtsanwendung305.
          Wird dem Tatbestand der Rechtsbeugung die Aufgabe zugewiesen, die Rechtsgemeinschaft vor objektiven Rechtsverletzungen zu bewahren, dann ist vom Gedanken des Rechtsgüterschutzes her der Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der allgemein gebräuchlichen Formel306 zu fassen. Denn die Geltung der Rechtsordnung und die Gesetzmäßigkeit der Rechtspflege wären berührt, ohne dass von Bedeutung wäre, ob der Täter sich mit der Rechtsverletzung abgefunden oder diese Rechtsverletzung innerlich gebilligt hat.
          Die konträren Positionen führen damit jeweils zu einem eindeutigen Ergebnis bei der Auslegung des Vorsatzes. Wird das wesentliche Unrecht der Rechtsbeugung in der subjektiven „Pervertierung“307, also in der innerlichen fehlerhaften Einstellung des Entscheidenden erblickt, kommt auf Grund von rechtsguttheoretischen Überlegungen allein Vorsatz in Form des d.d. in Betracht. Wird auf die objektive „Perversion“308, d.h. auf die Verletzung von Rechtsnormen, abgestellt, dann muss der Vorsatz im Sinne der allgemein gängigen Vorsatzdefinition so ausgelegt werden, dass auch der Fall des Sich-Abfindens erfasst ist.
          Beide Ansichten sind indes angreifbar. Sie erweisen sich in der Bestimmung der Angriffsrichtung und des engeren Schutzzieles von § 336 als einseitig und überzogen.

    bb) Kritische Reflexion

          (1) Zum Schutzziel der Wahrung der subjektiven Redlichkeit
          Der erstgenannten, subjektiven Position ist darin zuzustimmen, dass ein Handeln des Richters oder eines Amtsträgers gegen die eigene Überzeugung sicherlich eine Gefahr für die Rechtspflege beinhaltet. Der Täter zeigt, indem er sich aus sachfremden Motiven übe seine Rechtsansicht hinwegsetzt, eine allgemeine rechtsfeindliche Einstellung, die auch zukünftige Entscheidungen beeinflussen kann309. Dennoch kann § 336 aus mehreren Gründen nicht als ein Delikt eingeordnet werden, das allein berufsethische Haltung der Amtsträger sichern soll.
          Gemäß dem Wortlaut des § 336 muss die Rechtsbeugung „zu Gunsten oder zum Nachteil“ eine Partei begangen werden. Der Tatbestand legt also fest, dass die Handlung des Täters die Besser- oder Schlechterstellung eines Verfahrensbeteiligten herbeigeführt haben muss. Erst dieser Erfolg führt zur Vollendung des Verbrechens310. Erschöpfte sich das Unrecht des § 336 in dem Handeln gegen die eigene Überzeugung, wäre das genannte Tatbestandsmerkmal bedeutungslos. Eine Verletzung des Rechtsguts der Rechtspflege könnte auch unabhängig von de Wirkung der Handlung festgestellt werden311.
          Die subjektive Position stößt ferner auf rechtsstaatliche Bedenken. Judikative und Exekutive sind gemäß Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG dem Gesetz unterworfen. Nach diesen verfassungsrechtlichen Bestimmungen haben sie bestehende Normen objektiv und neutral anzuwenden, nicht aber Recht zu schaffen. Würde zum Schutzobjekt des § 336 ausschließlich die Überzeugungstreue deklariert, wäre im Wege der Rechtsanwendung zumindest faktisch die Überzeugung des Amtsträgers über die Bindung an Recht und Gesetz gestellt312. Dadurch verlöre § 336 auch seine Funktion, die in Art. 97 GG normierte Bindung des Richters an das Gesetz durchzusetzen und ein Korrelat der richterlichen Unabhängigkeit zu bilden. Zwar bliebe das Prinzip der Bindung des Richters an das objektive Recht und die Gesetze unberührt; eine Verletzung würde jedoch gerade nicht mehr durch die Strafvorschrift sanktioniert. Das Recht wäre den persönlichen Vorstellungen des Richters ausgeliefert, eine Kontrolle richterlicher Machtbefugnisse über § 336 augeschlossen313.
          Das überzeugungsgemäße Entscheiden des Amtsträgers zum maßgeblichen Bezugspunkt einer Strafbarkeit zu machen, hieße zudem, das Ziel einer gleichmäßigen Rechtsanwendung aufzugeben. Rechtsgleichheit kann nur hergestellt werden, wenn sich der Entscheidende an vorgegebenen Normen zu orientieren hat. Wird das objektive Recht von der Unrechtsbestimmung des § 336 ausgeschlossen, würde gerade willkürliches Handeln begünstigt; Rechtsunsicherheit wäre die Konsequenz314.
          Dass die Bindung an Recht und Gesetz der Bindung an die eigene Überzeugung vorgehen muss, bestätigen schließlich einige Verfahrensvorschriften. Die Verfahrensordnungen enthalten Regelungen, die die individuelle Überzeugung des Amtsträgers in der konkreten Verfahrenssituation für unbeachtlich erklären. So darf ein überstimmter Richter gemäß § 195 GVG die Abstimmung über eine Frage nicht verweigern, auch wenn er mit der nachfolgenden Abstimmung über eine Frage nicht verweigern, auch wenn er mit der nachfolgenden Abstimmung gegen seine Überzeugung handelt315. Ähnlich bestimmt § 158 GVG, dass ein Richter dem Rechtshilfeersuchen eines im Rechtszuge vorgesetzten Gerichts grundsätzlich auch dann nachkommen muss, wenn er die dem Ersuchen zu Grunde liegende Rechtsfrage anders beurteilt als das ersuchende Gericht. § 158 GVG konstituiert damit eine vorrangige Verpflichtung, die gegebenenfalls zum Handeln gegen die eigene Überzeugung zwingt316. Im übrigen sind selbst Regelungen, die für die richtige Amtsausübung gerade die Überzeugung des Entscheidenden als Maßstab vorsehen (§§ 261 stop, 286 ZPO, 108 VWGO), nicht ohne weiteres mit der dargestellten Position zu vereinbaren. Als Überzeugung im Sinne dieser Normen ist die Auffassung zu verstehen, die sich der Amtsträger in prozessordnungsgemäßer Weise erarbeitet hat. Mittel der Überzeugungsbildung sind mithin formelle und materielle Bestimmungen; die Rechtsordnung gibt die Rahmenbedingungen für die Bildung der Überzeugung in Rechtsnormen vor und bindet dadurch den Rechtsanwender an das objektive Recht317.

    Gegen das Schutzziel, die Überzeugungstreue oder Redlichkeit der Amtsträger zu sichern, spricht somit zum einen der Wortlaut des § 336 selbst. Zum anderen zeigen Verfassungsregelungen und Verfahrensvorschriften, dass sich die Tätigkeit des Amtsträgers nach objektivem Recht auszurichten hat, der Amtsträger also primär Gesetz und Recht, sekundär erst seinem Gewissen oder seiner Überzeugung verpflichtet ist. Das essenzielle Interesse der Allgemeinheit, den Amtsträger an die geltende Rechtsordnung zu binden, darf bei der Bestimmung des Unrechts von § 336 somit nicht außer acht gelassen werden.

    (2) Zum Schutzziel der Wahrung der objektiven Rechtsordnung

          Allerdings kann auch ein rein objektives Verständnis vom Unrecht der Rechtsbeugung nicht überzeugen.
          Unrichtige Entscheidungen können grundsätzlich angefochten und aufgehoben werden. Diese Möglichkeit der Anfechtung und Aufhebung sowie die Existenz von Widerspruchsbehörden und Instanzenzügen zeigen, dass mit Divergenzen bei der Rechtsanwendung – selbst bei oberen Gerichten (vgl. § 132 GVG, Art. 95 GG, § 196 GVG) – im Rechtssystem gerechnet wird318. Hebt eine Behörde oder ein Rechtsmittelgericht eine Entscheidung auf, um einer abweichenden Rechtsauffassung zu folgen, so wird dem Amtsträger, der ursprünglich entschieden hat, aber nicht zugleich eine Rechtsbeugung vorgeworfen. Vielmehr haben die Korrektur einer Entscheidung und die Feststellung ihrer Unrichtigkeit in aller Regel keine strafrechtlichen Sanktionen zur Folge319.
          Erklären lässt sich diese prinzipielle Straflosigkeit mit der mangelnden Strafwürdigkeit objektiv falschen Entscheidens. Dabei kann auf Überlegungen zurückgegriffen werden, mit denen eine strafbegrenzende Wirkung des § 336 und das Erfordernis einer Berücksichtigung des Entscheidungszwangs herausgearbeitet wurden320. Weil Recht oft nicht eindeutig ist, ist richterliches oder richterähnliches Entscheiden ein „Wagen und Wägen“321. Mit der Tätigkeit des Entscheidens ist also das Risiko der Fehlentscheidung verbunden. Dieses Risiko wird allgemein akzeptiert322. Dem steht auch nicht das Interesse der Allgemeinheit an objektiv richtiger Rechtsanwendung entgegen. Dieses Interesse findet dadurch hinreichend Berücksichtigung, dass Kollegialgerichte vorhanden sind, die die Wahrscheinlichkeit falschen Entscheidens mindern, und Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen.
          Die Vorschriften über die Rechtskraft zeigen ebenfalls, dass die Fehlerhaftigkeit der Rechtsanwendung den Prinzipien einer ordnungsgemäßen Rechtspflege nicht unbedingt widerspricht323. Wird eine fehlerhafte Entscheidung nicht angefochten, erlangt sie formelle Rechtskraft und wird vollstreckbar324. Die Fehlerhaftigkeit ist dann unbeachtlich; die unrichtige Entscheidung wird einer objektiv richtigen Entscheidung gleichgesetzt. Eine falsche Rechtsanwendung wird also nicht als Angriff auf die Rechtspflege angesehen, sondern – in Grenzen – als ein Bestandteil derselben behandelt.
          Ein weiteres Indiz hierfür ist § 580 Nr. 5 ZPO325. In dieser Vorschrift wird u.a. das Verbrechen der Rechtsbeugung als Restitutionsgrund genannt. Das bedeutet, dass die fehlerhafte Entscheidung, soweit sie auf einer Rechtsbeugung beruht, auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist trotz formeller Rechtskraft aufgehoben werden kann. Da § 580 Nr. 5 ZPO eine Ausnahmevorschrift darstellt, bestätigt sie den Grundsatz, dass sonstige fehlerhafte Rechtsanwendungen nach Eintritt der formellen Rechtskraft hinzunehmen sind. Aus § 580 Nr. 5 ZPO ist mithin zu schließen, dass das Unrecht der Rechtsbeugung nicht oder zumindest nicht allein in der unrichtigen Rechtsanwendung liegt.
          Zwei weitere Gründe sprechen gegen die Auffassung, die das Schutzziel des § 336 in der Sicherung der objektiven Rechtsordnung sieht. Zum einen ist zu bezweifeln, ob § 336 überhaupt geeignet ist, objektiv falsche Entscheidungen zu verhindern. Die Möglichkeit, Recht falsch anzuwenden, besteht unabhängig von der Existenz einer Strafnorm. Die Androhung von Strafe kann objektiv richtige Rechtsanwendung nicht ausnahmslos erzwingen; sie erreicht den Rechtsanwender nicht, der einem Irrtum erlegen ist oder bei der Anwendung mehrdeutiger Rechtsnormen zweifelt. § 336 könnte die der Vorschrift gestellte Aufgabe nur unvollkommen erfüllen326. Weiter ist zu bedenken, dass der Geltungsanspruch der objektiven Rechtsordnung nicht nur durch Rechtsbeugungen von Amtsträgern im Sinne des § 336 missachtet wird. Alle rechtswidrigen Taten haben eine Verletzung von objektivem Recht um Inhalt327. So verstößt der Dieb gegen Rechtsvorschriften, die die Gestaltung und Zuordnung von Eigentum und Gewahrsam regeln. Ein Unterschied in der Unrechtsqualität zwischen der Rechtsbeugung und anderen Straftaten ließe sich nicht überzeugend begründen, wenn sich das Unrecht der Rechtsbeugung in der schlichten Vereitelung von Recht erschöpfte328.
          Der Bestand einer ordnungsgemäßen Rechtspflege wird damit durch unrichtiges Entscheiden allein nicht verletzt329. Jede objektiv falsche Rechtsanwendung als strafwürdigen Angriff auf die Rechtspflege einzuordnen, hieße, gesetzliche Wertungen zu ignorieren und das Unrecht des § 336 lediglich unzulänglich zu erfassen.

    I. Fortführung der Diskussion über das Schutzziel des § 336

    1. Die Notwendigkeit einer Verbindung objektiver und subjektiver Unrechtselement

          Die vorstehenden Ausführungen haben ergeben, dass entscheidende Gründe sowohl gegen ein rein subjektives als auch gegen ein rein objektives Verständnis vom Unrecht der Rechtsbeugung sprechen. Die erste, subjektive Position vernachlässigt den Erfolg der Rechtsanwendung, während die zweite, objektive Position verkennt, dass die Rechtsordnung unrichtige Entscheidungen unter bestimmten Voraussetzungen toleriert. Sind beide Positionen, für sich gesehen, abzulehnen, so könnte eine Verbindung ihrer Elemente zu einer Präzisierung des Schutzzieles des § 336 führen. Der zweiten, objektiven Auffassung ist insofern zuzustimmen, als auf das Tatbestandsmerkmal der unrichtigen Rechtsanwendung nicht verzichtet werden darf. Die Verletzung des Rechts ist, wie aus dem Wortlaut des § 336 hervorgeht, unabdingbarer Bestandteil des Unrechts der Rechtsbeugung. Für eine vollständige Erfassung des Unrechts muss das Merkmal der unrichtigen Rechtsanwendung aber durch ein subjektives Element ergänzt werden. Insoweit ist der Leitgedanke der subjektiven Auffassung zu berücksichtigen. Diesem subjektiven Element fällt die Aufgabe zu, zwischen hinzunehmender falscher und strafbarer falscher Rechtsanwendung zu unterscheiden und damit einer Überdehnung der Strafgewalt entgegenzuwirken.
          Das subjektive Element ist inhaltlich näher zu bestimmen. Anzuknüpfen ist an die Argumentation der erstgenannten, subjektiven Position. Dem Richter oder richterähnlich Tätigen ist die Möglichkeit, die objektive Wahrheit zu finden, häufig verschlossen. Er kann seiner Entscheidung dann nur eine subjektive oder relative Wahrheit zu Grunde legen330. Diese Situation wird berücksichtigt, indem der Staat den Amtsträger nicht verpflichtet, objektiv richtig im Sinne absoluter Gerechtigkeit zu entscheiden. Vom Richter oder richterähnlich Tätigen wird allerdings erwartet, dass er im Entscheidungsprozess nach sach – und rechtsrichtigen Ergebnissen sucht und Recht überzeugungsgemäß angewendet331. Die Verwirklichung von Recht hat mithin das Motiv für jede einzelne Entscheidung zu sein. Dazu verpflichtet die Verfassung den Richter. Echte und qualitativ hochwertige Rechtsprechung332 ist nur auf dieser Grundlage denkbar. Die Aufgabe, Recht zu sprechen, umfasst also den Aspekt subjektiver Rechtstreue und Redlichkeit. Verletzt der Amtsträger seine Pflicht, indem er die „Intention auf Wahrheitsfindung“333 aufgibt, so zwingt er eine Bereitschaft, Recht zu verletzen, die der Vorstellung des Staates wie auch der Gesellschaft von den Vertretern einer ordnungsgemäßen Rechtspflege widerspricht334. Im einzelnen Fall tritt die fehlerhafte Motivation des Amtsträgers in seinem Einverständnis mit einer möglicherweise falschen Rechtsanwendung zu Tage; sein Einverständnis zeigt, dass die Verwirklichung von Recht nicht mehr übergeordnetes Ziel seiner Entscheidungsfindung ist. Die Handlung des Amtsträgers wird durch einen „Gesinnungsunwert“335 charakterisiert, der bei einem lediglich an der Richtigkeit seiner Entscheidung zweifelnden Amtsträger gerade fehlt336. § 336 poenalisiert damit eine Verhaltensform, deren charakteristisches Unrecht sich nicht in einem äußerlich erkennbaren Erfolgseintritt (objektiv falsche Rechtsanwendung) erschöpft, sondern erst durch das Hinzutreten einer bestimmten sozialethisch missbilligten inneren Willensrichtung des Täters begründet wird.

    2. Subjektives Unrecht und Rechtsbeugungsvorsatz

          Das Unrecht des § 336 ist damit identifiziert.Es setzt sich aus objektiven sowie subjektiven Elementen zusammen. Die subjektive Komponente hat indes keine spezifische Ausformulierung im Tatbestand der Rechtsbeugung gefunden337. Da die Komponente auf Grund rechtsguttheoretischer Überlegungen aber zwingend zu beachten ist, muss ihre Umsetzung auf anderem Wege erfolgen338. Als Ansatzpunkt kommt der Vorsatzbegriff in Betracht. Wird der Vorsatz des § 336 im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie ausgelegt, dann wird der dargelegte Gesinnungswert des § 336 vollständig erfasst. Denn die Billigung einer möglicherweise falschen Entscheidung drückt gerade die „moralisch tadelnswerte innere Einstellung des Täters […] in der konkreten Tatsituation339 aus, die das äußerlich wertneutrale Verhalten strafwürdig macht. Mit anderen Worten: Ein Angriff auf den Bestand der Rechtspflege liegt immer nur dann vor, wenn der Amtsträger eine objektive falsche Entscheidung trifft und diese auch im Falle der Kenntnis ihrer Unrichtigkeit getroffen hätte.
          Das Erfordernis eines speziellen Vorsatzbegriffes bei der Rechtsbeugung ergibt sich somit aus dem Unrechtsgehalt der Norm selbst. Der Vorsatz in Form der ursprünglichen Billigungstheorie ist ein subjektives Unrechtselement; sein Vorliegen ist Voraussetzung dafür, dass eine objektiv falsche Rechtsanwendung in den Strafbarkeitsbereich des § 336 fällt.

    3. Zum Vorwurf eines Gesinnungsstrafrechts

          Gegen die Verwendung der ursprünglichen Billigungstheorie zur Bestimmung des Rechtsbeugungsvorsatzes wird vereinzelt der Vorwurf der Gesinnungsstraferei erhoben340. Auf die hier entwickelte Lösung trifft dieser Vorwurf, wie im folgenden zu zeigen ist, nicht zu.
          Unter Gesinnung wird im allgemeinen Sprachgebrauch die abstrakte und grundsätzliche, d.h. nicht auf ein bestimmtes Verhalten bezogene Einstellung eines Menschen verstanden341. Gesinnungsmerkmale sind demnach Begriffe, die eine solche dauerhafte Einstellung kennzeichnen. Enthält ein Straftatbestand ein Gesinnungsmerkmal im Sinne dieser Definition, muss mithin dem Täter eine Grundhaltung nachgewiesen werden, die über die einzelne Tatbegehung hinausgeht342. Das Gesinnungselement, das im Tatbestand des § 336 enthalten ist, hat jedoch eine andere Funktion. Mittels der Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne wird nur die Einstellung des Handelnden in einer konkreten Tatsituation geprüft. Erfasst wird allein die „Einzeltatgesinnung“343, während generelle Charaktereigenschaften keine Berücksichtigung finden. Insofern stellen die Billigungstheorie und das in ihr enthaltene Gesinnungselement gerade keine „Gefahrenstelle für die Einsicherung eines Gesinnungsstrafrechts“344, wie es im herkömmlichen Sinne verstanden wird, dar.
          Die Koppelung des subjektiven Unrechtsmerkmals an eine konkrete Tatsituation bewirkt ein weiteres. Der wertwidrigen Einstellung des Täters kommt nur Bedeutung zu, wenn sie sich in einer objektiven Handlung manifestiert oder eine solche Handlung zumindest angestrebt wird. Dieses Abhängigkeitsverhältnis von objektiven und subjektiven Elementen verhindert eine „Subjektivierung der Strafbarkeitsvoraussetzungen“345. Die Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne kann sich nicht in dem Maße verselbstständigen, dass allein ihr täterpsychisches Element zu einer Tatbestandsverwirklichung führt346.
          Etwaige Bedenken lassen sich schließlich mit einem Hinweis auf die Funktion der Billigungstheorie im konkreten Zusammenhang entkräften. Das durch die Theorie erfasste Gesinnungselement gibt im Falle der Rechtsbeugung nicht einen zusätzlichen Unrechtswert an. Es steigert nicht das Unrecht der Tat347, sondern begründet dieses überhaupt erst, indem eine bestimmte Einstellung des Täters zur Tatbestandsvoraussetzung erhoben wird348. Bedingt vorsätzliches Handeln in sonstiger Form hingegen wird von einer Strafbarkeit ausgeschlossen. Die ursprüngliche Billigungstheorie hat in Zusammenhang mit dem Tatbestand des § 336 also eine Beschränkung der Strafbarkeit zur Folge. Die Norm wird um ein Gesinnungselement ergänzt, welches einen möglichen Straftäter nicht belastet, sondern sich für diesen faktische entlastend auswirkt.
          Da das in der Billigungstheorie enthaltenen Gesinnungselement mithin an eine objektive Tathandlung gebunden ist und die Strafbarkeit begrenzt, ist ein Abgleiten in ein Gesinnungsstrafrecht gerade nicht zu befürchten.

    I. Zusammenfassung

        Als Rechtsgut schützt § 336 die deutsche inländische Rechtspflege. Die Konkretisierung des Rechtsguts bereitet eine Antwort auf die Frage vor, was sachlich den Unwertgehalt der Strafvorschrift ausmacht. Im Falle des § 336 wird ein rechtlich missbilligter Zustand nicht schon durch die objektive Rechtsverletzung herbeigeführt. Das Unrecht der Rechtsbeugung ist vielmehr zusätzlich darin begründet, dass der Täter in seiner sozialen Stellung der Erwartung, die sowohl die Verfassung wie auch die Gesellschaft an ihn stellen, bewusst zuwiderhandelt. Das Unrecht der Tat ist damit von der Willensrichtung des Täters, also von innerseelischen Momenten abhängig.
        Die das Unrecht der Rechtsbeugung mitprägende fehlerhafte Einstellung zum Recht drückt sich im konkreten Fall in dem Einverständnis des Entscheidenden mit einer möglicherweise falschen Rechtsanwendung aus. Da dieser Gesinnungsunwert im Tatbestand selbst keine Ausformulierung gefunden hat, muss ihm über den Vorsatzbegriff Geltung verschafft werden. Dies gelingt, indem der Vorsatz im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie spezifiziert wird. Vorsätzliches Handeln liegt im Falle des § 336 daher erst vor, wenn der Amtsträger die Möglichkeit der unrichtigen Entscheidung erkannt hat und diese Entscheidung auch bei Kenntnis von der Unrichtigkeit der Entscheidung getroffen hätte. Die Anwendung der ursprünglichen Billigungstheorie auf den Rechtbeugungsvorsatz ist insofern durch den Sinn und Zweck der Norm vorgegeben. Das Gesinnungselement der Theorie bildet im Rahmen des § 336 als strafbarkeitsbeschränkendes Korrektiv eine sinnvolle Voraussetzung der Strafbarkeit, ohne zu einem nicht akzeptablen Gesinnungsstrafrecht zu führen.

    Der Umfang des Haftungsprivilegs und seine Anwendungsvoraussetzungen

    A. Die Verbindung des Rechtsbeugungsvorsatzes mit dem Haftungsprivileg des § 336

          Das Ergebnis der Vorsatzauslegung beeinflusst nicht nur die Strafbarkeit nach § 336 selbst. Es ist auch für die Strafbarkeit nach sonstigen Strafvorschriften von Relevanz. Ausgangspunkt der Untersuchung war, dass § 336 ein sog. Haftungsprivileg enthält349; richterliches oder richterähnliches Handeln darf nach anderen Normen des StGB nur verfolgt werden, wenn es zugleich dem Tatbestand der Rechtsbeugung unterfällt. Wird der Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie gefasst, werden insgesamt die Anforderungen an eine strafrechtliche Haftung erhöht. Einer strafrechtlichen Verfolgung entzogen sind Tätigkeiten des Amtsträgers, die zwar dem gängigen Vorsatzbegriff des Erkennens und Sich-Abfindens genügen, nicht jedoch die Voraussetzungen erfüllen, die § 336 an vorsätzliches Handeln stellt. § 336 schließt damit nicht nur fahrlässige Rechtsverstöße von einer Strafbarkeit aus. Auch innerhalb des Bereichs bedingt vorsätzlichen Handelns wirkt die Norm haftungsbegrenzend350. Der Sperrwirkung des § 336 kommt insofern für die strafrechtliche Beurteilung richterlichen Fehlverhaltens weiterhin erhebliche Bedeutung zu351.

    B. Die Geltung des Haftungsprivilegs in totalitären Staaten

          Die Überlegungen zum Rechtsgut des § 336 geben auch über die Anwendungsbedingungen der Norm und des Haftungsprivilegs weiteren Aufschluss.
          Wie festgestellt wurde, dient § 336 dem Schutz der Rechtspflege vor Angriffen von innen, d.h. vor Angriffen von Organen und Personen, die selbst Teil dieser Rechtspflege sind. Als mögliche Täter kommen dementsprechend nur Amtsträger in Betracht, die mit der Entscheidung oder Leitung einer Rechtssache betraut sind. Hierfür sind zwei Voraussetzungen maßgebend: Der Handelnde muss eine unparteiische Stellung gegenüber den einander widerstreitenden Interessen einnehmen; und seine Tätigkeit darf ausschließlich darauf gerichtet sein, das Recht zu verwirklichen352. Nur einen Amtsträger, der in diesem Sinne grundsätzlich richterliche oder richtergleiche Funktionen wahrnimmt, trifft die Strafdrohung des § 336; und auch nur dieser Wird durch das Haftungsprivileg der Rechtsbeugung begünstigt und vor strafrechtlicher Verfolgung geschützt.
          Werden Verfahren durchgeführt, die lediglich Machtansprüche, nicht aber geltendes Recht durchsetzen sollen, fehlt der Tätigkeit die von § 336 vorausgesetzte rechtsprechende Funktion353. Es handelt sich um Scheinverfahren, deren Ergebnisse Willkürakte sind, die mit richterlicher oder richterähnlicher Tätigkeit nichts mehr gemein haben354. Da nicht die Rechtspflege, sondern das Individuum durch diese Formen staatlichen Handelns bedroht ist355, findet der Tatbestand des § 336 keine Anwendung; damit sind auch die Voraussetzungen für seine Sperrwirkung nicht erfüllt. Das juristisch verbrämte Verhalten ist direkt nach sonstigen Strafnormen abzuurteilen356.
          § 336 liegt mithin seinem Sinn und Zweck nach ein rechtsstaatliches System zugrunde357. In einem solchen System ist es gerechtfertigt, Richter oder richterähnlich tätige Amtsträger von den Risiken ihrer Tätigkeit freizustellen und nur unter besonderen Bedingungen für Fehlentscheidungen strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Wird hingegen die Funktion, Recht zu sprechen, überhaupt nicht verfolgt und allein nach politischen Vorgaben gehandelt, so passt die Konzeption des Rechtsbeugungstatbestandes mit seinem Haftungsprivileg nicht358. Insbesondere bei Maßnahmen von Amtsträgern totalitärer Staaten ist daher vorab zu entscheiden, ob sie noch auf die Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache gerichtet sind oder allein administrative Unrechtsakte darstellen, die gerade nicht dem Anwendungsbereich der Norm und seinem Haftungsprivileg unterfallen359.

    Schlussbetrachtung

    Überlegungen zum Sinn und Zweck des Rechtsbeugungstatbestandes haben ergeben, dass der Rechtsbeugungsvorsatz im Sinne der ursprünglichen Billigungstheorie auszulegen ist. Der heute gängig verwendete Vorsatzbegriff des Erkennens und Sich-Abfindens erwies sich hingegen im Rahmen des § 336 als ungeeignet.

    Die begriffliche Divergenz zwischen dem allgemeinen Vorsatz und dem Rechtsbeugungsvorsatz ist historisch erklärbar. Die Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne konnte für Täter, die bewusst das Risiko der Erfolgsverwirklichung in Kauf nahmen, ungerecht privilegierend wirken. Strafwürdige Handlungen, gerade im Bereich der Gewalt- und Tötungsdelikte, blieben straflos oder konnten allein wegen fahrlässiger Tatbegehung geahndet werden, wenn das emotionale Element der Theorie nicht vorlag oder zumindest nicht nachweisbar war. Die häufige Diskrepanz zwischen Strafwürdigkeit und Strafbarkeit führte letztendlich dazu, dass dem Willenselement immer weniger Bedeutung beigemessen und dass das Element schließlich zum Merkmal des Sich-Abfindens abgeschwächt wurde360. Diese Ausdehnung des Vorsatzbegriffes mag den Strukturen vieler Delikte – insbesondere typischer Erfolgsdelikte – entsprochen haben. Im Falle der Rechtsbeugung bewirkte sie jedoch eine unkontrollierte Ausweitung der Strafbarkeit. Wie im 7. Kapitel gezeigt wurde, ist das Einverständnis mit einer möglicherweise falschen Entscheidung notwendiges Unrechtselement der Norm. Wird der heute übliche Vorsatzbegriff auf die Rechtsbeugung übertragen, bleibt dieses subjektive Unrechtselement ungeprüft. Die Folge ist, dass Rechtsverstöße, mit denen sich der Richter lediglich abgefunden hat, dem Strafbarkeitsbereich des § 336 unterfallen, obwohl sie, genau betrachtet, dem Bereich der luxuria zuzuordnen wären. Indem der ursprüngliche Vorsatzbegriff aufgegeben wurde, ging also bei § 336 ein unverzichtbarer Bestandteil der Strafbarkeit, nämlich das emotionale Element in Form der Billigung, verloren. Die dogmatischen Probleme im Bereich des Rechtsbeugungsvorsatzes beruhen insofern auf einer Entwicklung, die der allgemeine d.e.-Begriff in den letzten Jahrzehnten durchlaufen hat.

    Um ein angemessenes Verhältnis zwischen Strafbarkeit und Straflosigkeit richterlichen oder richterähnlichen Handelns zu gewährleisten, ist im Falle des § 336 auf den Vorsatzbegriff der Billigungstheorie im ursprünglichen Sinne zurückzugreifen. Vorsätzliches Handeln liegt erst dann vor, wenn der Rechtsanwender Zweifel an der Richtigkeit seiner Entscheidung hat und darüber hinaus feststeht, dass er auch bei Kenntnis der Unrichtigkeit die Entscheidung getroffen hätte. Im Vergleich zu dem heute gängigen Vorsatzbegriff des Erkennens und Sich-Abfindes nimmt der Rechtsbeugungsvorsatz somit eine begründete Sonderstellung ein. Auch das Haftungsprivileg des § 336, dessen Wirkungsumfang durch die Vorsatzinterpretation maßgeblich festgelegt wird, ist insofern für die strafrechtliche Beurteilung richterlichen Handelns nach wie vor relevant.

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